裁判字號：最高法院90年台上字第5501號刑事判決
裁判日期：民國90年09月06日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十年度台上字第五五○一號
上訴人甲○○右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十八年七月二十一日第二審更審判決（八十八年度上更㈠字第二○○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第九二四九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，自民國八十四年間（確定日期不詳）起，在台南縣永康市○○路○○○號，經營榕樹下理容院，並在報紙上刊登廣告，且依序自八十五年三月間某日起、同年七月十二日起，引誘並容留良家婦女劉○如、林○菊二人與不特定男客在該理容院內姦淫，並向客人收取每次費用新台幣（下同）二千元，由上訴人抽取六百元圖利，其餘則歸小姐取得，上訴人並據此維生。嗣於八十五年七月十五日二十一時十分許，其所僱用之女服務生於上址等候客人上門時經警查獲等情，因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人意圖營利容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠按訊問證人應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，刑事訴訟法第一百九十二條定有明文。故證人之證言，必須出於任意性之供述，始得採為判決基礎。本件依卷內資料，證人林○菊於第一次警訊時固曾為不利於上訴人之證言，但自第二次警訊時起，即一再否認有與客人為姦淫之行為，第一審詢以「為何在警局中稱與男客有性交易﹖」，則答：「沒有，是警察亂寫的」云云（第一審卷第四十二頁），已主張警訊筆錄，並非依其任意性之供述據實錄製。原審對其上開主張未予調查，即率採其於警訊時所為不利於上訴人之證言為主要判決基礎之一，於法已屬有違。矧其於警訊時係稱：「（在榕樹下理容院）共接客五次，和不特定之男客從事性交易五次，一次所得新台幣二千元，負責人抽頭一千元」云云（警卷第四頁反面），原審竟援引其上開供述為「上訴人引誘容留良家婦女林○菊、劉○如二人與不特定男客姦淫，每次收取費用二千元，從中抽取六百元圖利」等情之判決基礎，說明「證人林○菊係自八十五年七月十二日起受僱於被告（上訴人）甲○○後，曾在理容院內房間與客人為姦淫行為，每次所得代價由被告甲○○抽取六百元等情，業據證人林○菊於警訊時陳述明確在卷」云云（原判決第二頁第九行至第十二行），證據理由，亦屬矛盾。㈡兒童及少年性交易防制條例第二十九條之制定，係鑒於各種媒體上色情廣告泛濫，助長淫風，且因廣告內容通常不記載被引誘對象之年齡，而特設處罰規定，並非僅以未滿十八歲之兒童、少年為保護對象。又自條文之比較觀之，本條並無如同條例第二十二條至第二十七條明定以未滿十八歲或未滿十六歲，或十六歲以上未滿十八歲之人為性交易對象，足見本條所稱之「人」，不以未滿十八歲為限，故如以廣告物、出版品、廣播、電子訊號、電腦網路或其他媒體，散布、播送或刊登足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息者，即均有該條之適用，不問其訊息係在促使十八歲以上或未滿十八歲之人為性交易，均屬之。本件依原判決認定之事實，上訴人經營理容院，並在報紙刊登廣告，引誘並容留良家婦女林○菊、劉○如二人在該理容院內與不特定之男客姦淫，每次收取二千元，從中取利六百元等情，理由欄並說明「林○菊係看報紙上之廣告前來被告處工作，也據證人林○菊於警訊中證述屬實，是被告有登報引誘之情事，亦堪認定」云云（原判決第三頁第四、五行）。如均無訛，則上訴人既在報紙刊登廣告，引誘林○菊、劉○如，使為性交易，所為是否該當兒童及少年性交易防制條例第二十九條之罪，與本件有無裁判上之一罪關係，亦值斟酌。實情究何﹖究上訴人刊登之廣告內容為何﹖是否為足以引誘他人為性交易之訊息﹖關涉法律之適用，原審未詳予查明，遽行判決，自不足以昭折服。應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年九月六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年九月十一日
Ｋ