裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第4450號刑事判決
裁判日期：民國112年12月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第4450號上訴人即被告 王羿文 選任辯護人 林仕文 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國112年8月22日所為111年度訴字第648號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第38018號、第45333號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、本案審判範圍：
一、刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別規定：「上訴得對於判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。由此可知，當事人一部上訴的情形，約可細分為：一、當事人僅就論罪部分提起一部上訴；二、當事人不服法律效果，認為科刑過重，僅就科刑部分提起一部上訴；三、當事人僅針對法律效果的特定部分，如僅就科刑的定應執行刑、原審（未）宣告緩刑或易刑處分部分提起一部上訴；四、當事人不爭執原審認定的犯罪事實、罪名及科刑，僅針對沒收部分提起一部上訴。是以，上訴人明示僅就量刑、定應執行刑、（未）宣告緩刑、易刑處分或（未）宣告沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定的犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定的犯罪事實及未上訴部分，作為上訴意旨指摘原審判決特定部分妥適與否的判斷基礎。
二、本件被告王羿文提起第二審上訴，檢察官則未上訴。被告於刑事上訴狀、本院準備及審理程序時，表明：我因疫情關係北上工作，遇人不淑，且家中有3名未成年子女及年邁父母需要扶養，尚有情堪憫恕之處，請從輕量刑；辯護人亦為被告辯稱：被告是因有3個小孩要扶養，加上弟弟突然過世，需要喪葬費用，才為本件犯行，原審判決就此部分沒有審酌，且被告於偵審中已經自白，雖然沒有符合供出上游因而查獲的減刑條件，但另案確實因為被告供出而被起訴，請依刑法第59條情勘憫恕規定從輕量刑。是以，被告僅就原審判決量刑部分提起一部上訴，則依照上述規定及說明所示，本院自僅就原審判決未依刑法第59條酌減其刑是否妥適、量刑有無違反罪刑相當原則或平等原則進行審理，原審判決其他部分並非本院審理範圍，應先予以說明。
貳、犯罪事實、證據及理由：本件經本院審理結果，認第一審就被告分別：犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項的販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪、同條例第9條第3項、第5條第2項的意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上毒品罪，犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪、同條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪，應為一行為觸犯數罪名的想像競合犯，分別從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪、從一重論以販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，並予以分論併罰，其犯罪事實認定、法律適用、量處罪刑及所定應執行之刑均無不當，應予以維持，並詳如原審判決書的記載。
參、本院駁回被告上訴的理由：
一、刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」本條款一方面是基於傳統中國法的「典型欽恤」、「矜緩之條」，他方面則源自「各國之通例」，其目的在於賦予「審判官矜憫之忱」、「審判官之淚」，以期「公平之審判」。畢竟「同一犯罪，情節互異，若株守一致，則法律之範圍過狹，反致有傷苛刻」，立法權遂透過本條款，有限度地將立法權授予（讓予）職司審判的法官，用以調和個案，以符合正義。本規定為法院得自由裁量的事項，必須犯罪另有特殊的原因與環境，在客觀上足以引起一般人的同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。這項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑的認定，乃屬法院得依職權自由裁量的事項，法官於具體個案適用法律時，必須斟酌被害法益種類、被害的程度、侵害的手段及行為人主觀不法的程度，以為適切判斷及裁量。又我國在刑法第57條定有法定刑罰裁量事實，法官在個案作刑罰裁量時，自須參酌各該量刑因子，並善盡說理的義務，說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑。尤其應遵守比例原則及平等原則的意旨，避免個人好惡、特定價值觀、意識型態或族群偏見等因素，而影響犯罪行為人的刑度，形成相類似案件有截然不同的科刑，以致造成欠缺合理化、透明化且無正當理由的量刑歧異，否則即可能構成裁量濫用的違法。如原審量刑並未有裁量逾越或裁量濫用的明顯違法情事，當事人即不得任意指摘其為違法，上級審也不宜動輒以情事變更或與自己的刑罰裁量偏好不同，而恣意予以撤銷改判。
二、本件被告所供稱他弟弟突然過世需要喪葬費用、家中有3名未成年子女及年邁父母需要扶養等事由，並不足以作為他販賣毒品的正當化理由，而在客觀上足以引起一般人同情或憫恕的特殊原因、背景或環境。再者，長期使用毒品會產生耐受性及心理依賴性，並對身體健康有負面影響，販賣毒品行為不僅直接戕害購毒者身心健康，對施用毒品者的家庭帶來負面影響，並有滋生其他犯罪的可能，對社會所生危害程度非輕，如率予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防的目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防的目的。又被告夥同暱稱「UBEREAT」及其他真實姓名不詳的成年男子等人，使用通訊軟體「微信」發布暗示販賣毒品咖啡包的訊息，先後於民國110年9月14日、110年11月3日經員警誘捕偵查而查獲，被告有以此為業的高度可能，亦不宜予以輕縱。另被告犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪、犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，原審依規定分別加重其刑後，並依刑法第25條第2項未遂犯規定、毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白規定，各予以2度減刑，分別量處有期徒刑2年7月、2年10月，顯然已從輕酌定，亦無情輕法重之處。何況原審已參酌刑法第57條所定刑罰裁量事實，敘明包括：「……考量被告於偵查及審判程序中均坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡其自述智識程度為高中肄業，有3名未成年子女需扶養等一切情狀」的量刑事由，顯已善盡說理的義務，並未有逾越法律所定的裁量範圍，且被告也未提出本件與我國司法實務在處理其他類似案例時，有裁量標準刻意不一致而構成裁量濫用的情事。本院綜合上述情狀，難認被告的犯罪情狀在客觀上有足以引起一般大眾同情之處，縱使量處法定最低度刑仍有過重的情況，所為的量刑亦無違反罪刑相當原則或平等原則。是以，被告上訴意旨請求依刑法第59條酌量減輕其刑的理由，並不可採；被告上訴意旨指摘原判決量刑不當，請求從輕量刑，亦無理由，應駁回他的上訴。
肆、結論：綜上所述，本院審核全部卷證資料並調查證據後，認定原審判決被告所為分別成立販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪、販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，其所為的量刑決定均妥適。而就被告上訴意旨所指稱的各項疑義，本院已經依法詳予說明理由如上所示。是以，被告上訴意旨為無理由，應予以駁回。
伍、適用的法律：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官張勝傑偵查起訴，由檢察官李奇哲於本審到庭實行公訴。
中華民國112年12月13日
刑事第八庭審判長法官廖建瑜
法官林呈樵法官林孟皇本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邵佩均中華民國112年12月13日