臺灣高等法院91年度上更(一)字第728號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第728號刑事判決

裁判日期：民國92年01月29日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(一)字第七二八號
上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○男民選任辯護人傅文民律師被告乙○○男民指定辯護人本院甲○辯護人 王永炫 右上訴人因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院八十九年度訴字第三八六號，中華民國九十年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第三一四三號）提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○於民國八十九年五月三十一日晚上七時許起，在新竹縣湖口鄉湖鏡村十五鄰二八○之三號二樓住處房間內，未經許可無故持有可發射子彈具殺傷力之仿義大利ＢＥＲＥＴＴＡ手槍之改造玩具手槍一支；及囗徑九ｍｍ制式子彈二顆、具殺傷力之囗徑八ｍｍ改造子彈三顆。及至八十九年六月三日上午十時三十分許，為警於上開住處查獲，並扣得前開仿義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之改造玩具手槍一支、九ｍｍ制式子彈二顆以及八ｍｍ改造子彈三顆（其中一顆經採驗試射擊發）。
二、案經新竹縣警察局新埔分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、被告丙○○部分：
一、訊據被告即上訴人丙○○固坦承於八十九年五月三十一日起，在新竹縣湖口鄉湖鏡村十五鄰二八○之三號二樓住處，持有扣案之改造玩具手槍及子彈五顆，後於八十九年六月三日上午十時三十分許，在同一住處為警查獲，並扣得上開改造槍彈等情，然矢口否認有未經許可持有具殺傷力之槍枝、子彈犯行，辯稱：八十九年五月三十一日晚上七時許，乙○○攜二袋物品自行前來新竹縣湖口鄉湖鏡村十五鄰二八○之三號二樓住處，表示寄放該二袋物品後隨即離去，我不知裡面為何物，事後打開方知係扣案槍枝、子彈，雖曾要乙○○取回，惟因始終無法聯絡，致無從交還等語。
二、經查：同案被告乙○○始終供稱僅將一把不具殺傷力之玩具槍贈送被告，並否認有寄放扣案具殺傷力之槍枝、子彈。而被告丙○○就扣案槍枝、子彈來源，於警訊中供稱：「警方查獲之改造槍枝、子彈是乙○○於八十九年五月三十一日晚上七時左右至我家裡找我，並用油紙袋包著一包東西交給我，說先寄放在我這裡，改天再過來拿。」（見偵查卷第六頁）及至偵查中供稱：「查獲槍一支、子彈六顆、彈匣二只，是一年前向乙○○買的，在我家以二萬元向他買，當時槍管封死的，我交給 阿龍 將槍管打通後，就放在我家後方菜園，直至近二日有人來找我才挖出來防身，但口徑太大了，子彈會掉出來。我害怕才說乙○○於八十九年五月三十一日晚上七時，拿至我家先寄放。是一年前買的，買道具槍，當時無子彈，我退伍時八十九年二月向台中小黑買了六顆，以一千元買得。花二萬元買來防身，當時他說有辦法買道具槍。」（見偵查卷第一九頁）迨至原審供稱：「乙○○用一個袋子包著放在我家就走了，後來我打開來看才知道是手槍還有看到子彈，我就跟他聯絡但沒聯絡上，第三天警察就來我家搜。」（見原審卷第二二頁）、「子彈六顆是乙○○的，子彈是跟槍枝同時拿到我家。」（見原審卷第三二頁）、「乙○○拿來給我後就跑掉，我要還他，都聯絡不到他。子彈是乙○○連槍一起拿來的。．．．我沒有用二萬元跟乙○○買槍枝，是他說有事情放在我這邊。」（見原審卷第五一、五三頁）、「那天是乙○○拿過來，說他要出去，有東西先放我這邊，他用塑膠袋裝著，之後就跑掉了，我打開來看，才知道是槍，可是聯絡不到他，隔一天就被警察抓。子彈五顆是乙○○連槍一起拿來的。．．．槍有打通，乙○○拿來時我有打開看，槍就已經打通過。我根本不認識阿龍。我沒有跟乙○○要槍。」（見原審卷第七○、七二頁）、「槍不是乙○○賣給我的，是在我因此案被抓前二天，有一個人騎車載乙○○來我家，他說先放在我那裡，因為我要出去，我沒有打開看，後來回來我打開之後，看見是槍，但我找不到他人，過二天我就被警察抓了。．．．子彈是乙○○連同槍一起拿來的。」（見原審卷第一○一頁）、「乙○○是五月三十一日拿槍給我，之後他就走了，他來找我說有事，槍放在我那邊之後就走掉了，我想打開但打不開，等刑警來時我才知道。」（見原審卷第一四二頁）被告就如何取得扣案槍枝、子彈之親身經歷事實，或稱係乙○○臨時寄放，日後再行取回；或稱先向乙○○購買槍枝，再向「台
中小黑」購入子彈；或稱乙○○自行寄放，即逕行離去，先後所稱不一，已難採信。再被告與乙○○係朋友關係，業據二人供承在卷。依常情判斷，乙○○應無未先知會被告，任意將具有殺傷力之扣案槍枝、子彈放置於被告住處後即自行離去；被告亦無於乙○○前來寄放時，未加詢問放置何種物品之理。況乙○○於本院前審調查時亦稱：「我與丙○○是朋友，我與他很熟，我們平常有在聯絡，他都是直接到我家樓上找我。．．．他如果找不到我，可將槍拿到我家旁邊放，何況那段時間我人都在家裡，他帶刑事組的人到我家直接就上三樓，當時我在睡覺，我媽告訴我，我說沒關係就請他們上來好了。」（見本院上訴卷九十一年三月五日訊問筆錄）亦見被告並無不能聯絡乙○○之事實。又被告乙○○自偵查迄本院始終堅稱，其交給丙○○的係玩具槍而非改造手槍，而上開扣案槍枝，又無積極證據足資佐證係乙○○交予丙○○者，故被告丙○○首揭辯解，委無可採。另扣案之槍枝、子彈經送鑑定結果，認槍枝係仿義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之玩具手槍所改造而成，可發射適合該槍枝使用具有金屬彈頭之改裝改造子彈，具有殺傷力；子彈五顆均具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局於八十九年六月十二日刑鑑字第七三七三三號鑑驗通知書、法務部調查局九十年九月二十日（九○）陸（三）字第九○○六二○七五號鑑定通知書在卷可稽。事證明確，被告未經許可持有具殺傷力槍枝、子彈之犯行堪以認定。至辯護人請求再鑑定槍枝、子彈是否具有殺傷力云云，本院據上事證，核無必要，附此敘明。
三、被告經原審送法務部調查局測謊，對於「扣案槍枝不是我所改造」之問題，雖呈現情緒波動反應，研判有說謊，有法務部調查局陸㈢字第90066684號測謊報告書在卷可參（見原審卷第一三四頁）。惟測謊鑑定係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以分析判斷受測者之供述是否違反其內心之真意而屬虛偽不實，故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之波動反應，該鑑驗結果固可為審判之參考，但非為判斷之唯一及絕對依據，鑑驗結果是否可採，應由法院斟酌取捨，尚難僅憑該測試結果遽入被告於罪；反之，若其有利之供述，經鑑定並無任何虛偽供述之情緒波動反應，又無其他合法之積極證據足以證明該部分之犯罪事實時，即可印證其真實性，非不得為有利於受測者之認定（最高法院八十八年度台上字第二九三六號、八十七年度台上字第三九二八號、第三三三九號、八十五年度台上字第五七九一號、八十二年度台上字第三五號判決參照）。被告對於「扣案槍枝不是我所改造」此一有利之供述，固呈現情緒波動反應，研判有說謊，然此測謊結果，既無法據為判斷被告有改造槍枝之唯一及絕對依據，且依卷內事證，亦查無證據足證被告於偵查中自白改造槍枝與事實相符，此部分改造槍枝之犯行，尚屬不能證明。
四、被告辯護人辯稱：被告供出扣案之槍枝、子彈係被告乙○○所寄放，因而查獲前手乙○○，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之規定減輕或免除其刑部分。按槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段係規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」。查被告丙○○對於持有槍枝、子彈犯行部分並非完全自白，並辯稱自始無意受託或持有，且就扣案槍枝、子彈來源，前後供述亦有不一，本件復無因被告自白而查獲或防止重大危害治安事件發生之情形，自無上開減刑或免刑規定之適用。另被告辯護人辯稱：本件警員未持合法搜索票即於被告住處查扣槍枝、子彈，有違背刑事訴訟法規定，依法不得做為被告有罪之證據。惟證人 陳進誠 於本院前審調查時證稱：「原先我們同事有查獲 林進標 無故持有槍械案件，據林進標說他有一些槍械被丙○○也就是綽號 小海 的人拿走，我們透過關係後直接到小海丙○○家，當時我們沒有搜索票，但我們與他父親溝通後，他父親帶我們進入他家向丙○○說槍既然不是你的就交出來，至於製作筆錄時槍是何人的，你就照實講，之後製作警訊筆錄時他說槍跟子彈都是乙○○的，但乙○○說槍是他的，但子彈不是他的，他沒有交子彈給丙○○，經過情形大概是如此。我們到丙○○家之前、之後沒有向檢察官報告，因為我們去他家並沒有搜索，我們是先找他父親，他父親帶我們上樓直接用道德勸說的方法與丙○○溝通，後來是他自己拿出槍來，之後我們會同丙○○及其父親一起到乙○○家，乙○○父親在家，他父親就帶我們上樓，當時乙○○正在睡覺，他就與他父親一同到刑事組，從頭到尾我們都是以很坦白的方式並無搜索的動作，所以沒向檢察官報告。」（見本院前審九十一年三月五日訊問筆錄）依證人陳進誠證言，警員係經被告父親同意進入被告住處，並無對被告住處實施搜索，被告亦主動交出扣案槍枝、子彈，本件查扣槍枝、子彈之程序自無違法可言。至被告請求傳喚被告丙○○之父母 陳桉聲 、 鄒美玉 ，以證明被告之父，係於警方搜索完畢始返家乙節，惟本院認本案事證業臻明確，核無必要，併此敘明。
五、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同法第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告以一行為同時持有槍枝、子彈，係以一行為同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
六、原審調查結果，適用槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，同時審酌被告持有具殺傷力之改造手槍、子彈、危害社會秩序及人民生命財產安全、持有時間不長、犯罪手段及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年二月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日。扣案之可發射子彈具殺傷力之仿義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之改造玩具手槍一支、具殺傷力之口徑九ｍｍ制式子彈二顆、具殺傷力之口徑八ｍｍ改造子彈二顆（原扣案三顆，其中一顆經採樣試射擊發），應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，均宣告沒收。認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
貳、被告乙○○部分
一、公訴意旨略以：被告乙○○於八十九年五月三十一日，未經許可在新竹縣湖口鄉湖鏡村十五鄰二八○之一號同案被告丙○○住處，以二萬元之代價，轉讓具殺傷力之改造手槍一支與丙○○。因認被告涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第二項罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又共同被告所為不利於己之陳述，固有證明其他共犯犯罪之效力，但此項不利之陳述，須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定（最高法院七十年台上字第一一六號判決參照）。
三、訊據被告固坦承於上開時地將不具殺傷力之玩具槍一把贈與丙○○，然堅決否認有交付丙○○具殺傷力之改造槍枝、子彈。查丙○○對持有扣案槍枝、子彈來源，於警訊時供稱係被告所寄放；及至偵查中則稱係向被告購買玩具槍，事後交付綽號「阿龍」之人打通改造，迨至原審及本院復改稱係被告所寄放，寄放當時業已改造完成，先後所稱不一，已難據以認定被告有轉讓扣案槍枝、子彈之事實。再新竹縣警察局以被告有轉讓丙○○扣案槍枝、子彈，涉有流氓行為，移送臺灣新竹地方法院治安法庭審理，業經該院以不能證明被告此部分流氓事實，裁定不付感訓處分，移送機關提起抗告後，亦經本院駁回抗告確定，有本院九十一年度感抗字第三號裁定在卷為憑。又被告經法務部調查局測謊結果，對於「扣案槍枝是渠送給丙○○的」、「扣案槍枝不是我所改造的」、「扣案子彈不是渠交給丙○○的」三項問題，均無情緒波動反應，研判未說謊。查測謊結果若受測者被告對其有利之供述，經鑑定並無任何虛偽供述之情緒波動反應，又無其他合法之積極證據足以證明該部分之犯罪事實時，即可印證其真實性，得為有利於受測者之認定。本件被告就「扣案槍枝不是我所改造的」、「扣案子彈不是我交給丙○○的」，研判未說謊，自得為被告未有改造槍枝犯行之證據。足見被告辯稱於八十九年五月三十一日係交付丙○○不具殺傷力之玩具槍，應堪採信。又被告丙○○就其持有之上開槍、彈，係自乙○○處取得之基本事實，其陳述雖始終一致，然被告乙○○既否認其情，而本案又無任何積極證據足以佐證丙○○之言與事實相符，即無從認定被告丙○○所持有具殺傷力之改造手槍、子彈，係被告乙○○所交付者。
四、原審調查結果，認被告不構成犯罪，而為無罪之諭知，經核並無違誤。公訴人上訴猶以被告警訊中自白將改造槍枝、子彈交付丙○○，及丙○○於警訊中供稱改造槍枝、子彈係被告所寄放，認被告有轉讓具殺傷力槍枝之罪行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官朱兆民到庭執行職務。
中華民國九十二年一月二十九日
臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法官陳祐治
法官王炳梁法官楊炳禎右正本證明與原本無異。
被告乙○○不得上訴，其餘如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖素花中華民國九十二年二月十一日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下期徒刑、併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。