裁判字號：最高法院94年台上字第6200號刑事判決
裁判日期：民國94年11月10日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六二００號
上訴人甲○○
號上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年一月二十九日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第七二八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十九年度偵字第三一四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十九年五月三十一日晚上七時許起，在新竹縣湖口鄉湖鏡村十五鄰二八０之三號二樓住處房間內，未經許可無故持有可發射子彈具殺傷力之仿義大利ＢＥＲＥＴＴＡ手槍之改造玩具手槍一支；及口徑九ｍｍ制式子彈二顆、具殺傷力之口徑八ｍｍ改造子彈三顆。及至八十九年六月三日上午十時三十分許，為警於上開住處查獲，並扣得前開仿義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自動手槍製造之改造玩具手槍一支、九ｍｍ制式子彈二顆以及八ｍｍ改造子彈三顆（其中一顆經採驗試射擊發）等情。因而維持第一審關於論處上訴人未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪刑部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，須將法院依職權認定之犯罪事實翔記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始稱適法；倘若理由說明與事實記載或卷內證據資料不相符合，或理由說明互生齟齬，均屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決認定上訴人自八十九年五月三十一日晚上七時許起，在其住處房間內，未經許可無故持有具殺傷力之系爭改造玩具手槍一支及制式子彈二顆、具殺傷力之改造子彈三顆等情，然該槍、彈究竟如何取得，原判決未予認定、記載於事實欄，已有可議。又上訴人於警詢及原審審理時均稱：系爭槍、彈是 王贊舜 於八十九年五月三十一日晚上七時許，用袋子裝著持至其住處寄放等語，但原判決於理由欄認此供述為不可採信。原判決理由欄既不採信上訴人上開供詞，惟又依上訴人上開所述取得槍、彈之時間，認定為上訴人開始非法持有槍、彈之時間，足見其事實之認定與理由之說明不盡相符，自有判決理由矛盾之違法。㈡、上訴人就其持有之系爭槍、彈，係向王贊舜所購買或王贊舜所交付寄藏等情，前後所供雖有不同，惟其對於該槍、彈係自王贊舜處取得之基本事實則始終一致。又王贊舜於警訊時亦坦承：「我是於八十八年約三月份左右，甲○○問我有沒有槍，我便問要做什麼，甲○○說有用到，我便於當天的傍晚將改造手槍一支交給甲○○，並對他表示該槍我沒有用到，你不用還我了，……該槍管原先是沒有通的，是叫我一個朋友綽號叫 阿龍 的幫我做的，而阿龍現在新竹監獄服刑中」等語（見偵查卷第七頁背面、第八頁），二人所稱扣案槍枝係王贊舜交予上訴人等情，並無不符，此項供述證據為何不足據以認定上訴人持有之改造手槍為王贊舜所交付，原判決未予說明，有判決理由欠備之違誤。㈢、本件查獲之改造玩具手槍經第一審送請法務部調查局鑑定結果，認「經實際操作，該槍機械性能良好，可發射適合該槍枝使用具有金屬彈頭的改裝改造子彈」、「送鑑槍枝因係由遊戲類槍枝經改裝改造而成，依現況機件特性強度，無法發射制式槍彈，祇能發射由遊戲類槍枝使用的組合式彈殼經改裝改造成的土製子彈，適合發射九〤十七或三八０Auto規格的子彈，口徑應小於九ＭＭ」（見第一審卷第一一七頁鑑定通知書），足見該鑑定通知書並未記載該槍枝具殺傷力，原判決以該槍具殺傷力，有上開鑑定書可稽云云，與卷內資料不符，已有判決理由矛盾之違法。又改造之玩具手槍機械性能良好，可發射子彈，並不表示在最具威力之適當距離，其發射之彈丸可穿入人體皮肉層，而具殺傷力。內政部警政署刑事警察局鑑定本件之改造玩具手槍結果，雖認該槍具殺傷力，但依該局鑑定通知書所載，鑑驗時並未實際試射，該槍又非制式或未經改造之槍枝，則其發射動能是否已達足以穿透人體皮肉層之每平方公分二十焦耳以上，即非無疑，該局以該槍機械性能良好，即認具殺傷力，似嫌速斷。究竟實情為何？原審未予查明釐清，亦有調查未盡之違誤。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年十一月十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十一月十五日
Ｋ