裁判字號：最高法院86年台上字第2847號刑事判決
裁判日期：民國86年05月16日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決八十六年度台上字第二八四七號
上訴人甲○○選任辯護人 張居德 律師右上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年五月三十日第二審判決（八十四年度上訴字第二五一五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第二九九二、六六三七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依上訴人部分之自白，與原審共同被告 劉素秋 、證人 湯鴻超 之供證，及扣案之報紙廣告、宣傳資料、公司執照各影本、暨客戶信封、「伸筋透骨草」偽藥、「高山隆乳草」草藥等證據，認上訴人犯行明確。因而撤銷第一審之判決，依牽連及連續犯關係，論處上訴人連續明知偽藥而製造罪刑，已詳敍所憑之證據及認定之理由。並以上訴人既坦承其以掇鼻草及茄苳根製成茶包狀裝罐之「伸筋透骨草」；以飛揚草及茄苳根製成茶包狀裝罐之「高山隆乳草」，嗣將前揭成品及相關宣傳資料予湯鴻超販賣與不特定之人。而上訴人用以製造「伸筋透骨草」之掇鼻草具療效，應以藥品管理，行政院衛生署並未核准製造含有掇鼻草成份之「伸筋透骨草」；「高山隆乳草」所含之飛揚草、茄苳根雖未經行政院衛生署以藥品管理，惟不得宣稱療效等情，亦經行政院衛生署以八十四年十一月十四日衛署藥字第一四○六八九八○號函覆原審在卷。因認上訴人所辯：伊所製造的均是青草，非藥品，湯鴻超如何販賣伊不知等語，均不足採信，於理由內一一詳加說明指駁。查經原審法院將「伸筋透骨草」、「掇鼻草」送請經行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果發現上訴人所製造「伸筋透骨草」檢體含有與「掇鼻草」相似之薄層層析色點圖譜。而「掇鼻草」薄層層析圖譜與紫莖牛膝對照品相似，亦有該局八十四年元月九日藥檢叁字第八三二一九一三號函影本附原審卷可稽，足見上訴人用以製造「伸筋透骨草」之掇鼻草即係中藥材紫莖牛膝，應以藥品管理，非經核准不得製造。又查「伸筋透骨草」係掇鼻草及茄苳根製成，「高山隆乳草」則係飛揚草及茄苳根製成。而掇鼻草係用來治腰膝痛、關節痛，茄苳根用來治胃病、小兒發育不良，飛揚草則用來治痢疾、腸炎、腫毒，有私立中國醫藥學院函附原審卷可稽，上訴人竟宣稱：「伸筋透骨草」係紫莖牛膝等如原判決所載三十餘種青草植物製成，對發育不良、身材矮小、瘦弱、食慾不振等症具有療效；「高山隆乳草」係茄苳根等如原判決所載三十餘種藥材組合，對少女乳房發育不良等有快速明顯的效果，並以高價出售，原審認其與湯鴻超共犯詐欺罪，即無不合。上訴意旨仍執陳詞以其所製造「伸筋透骨草」所用之掇鼻草並非本草綱目之紫莖牛膝，而係民間常用之土牛膝，非屬中藥材；至於 湯某 廣告雖有誇大但與製造成品之上訴人無關等語。就原判決明白論斷之事項，任意指摘，更為事實之爭執，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，即與首揭上訴第三審之法定要件不合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十六年五月十六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽法官吳火川右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年五月二十二日