裁判字號：最高法院86年台覆字第77號刑事判決
裁判日期：民國86年05月16日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十六年度台覆字第七七號
被告甲○○右被告因煙毒案件，經台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年四月八日終審更審判決（八十六年度重上更㈢字第一七號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署八十三年度偵字第五七號）後，送請覆判，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院更審。
理由本件原判決認定被告甲○○於民國八十三年一月八日二十時許，夥同 高復祥 （已判決確定）共同謀議偷渡至大陸地區私運未稅菸酒、龍蝦返台牟利。乃至澎湖縣湖西鄉尖山村三十一號 蔡順得 （已判決確定）家中，以新台幣（下同）十五萬元代價請蔡順得代為安排船隻等語，並交付七萬元與蔡順得。蔡順得遂基於幫助之犯意，至 李順軒 （已判刑確定）處告知上情，並交付七萬元。經李順軒同意，並告訴蔡順得所管理「堅源一號」漁船，現由 李靜通 （已判刑確定）管理，要蔡順得與李靜通聯繫。李順軒與已在大陸之 顏文章 （已判刑確定）電話聯絡，告知顏文章有人出資欲請堅源一號漁船走私，顏文章表示可以，嗣李靜通亦同意載甲○○等前往大陸福建省文甲港。李順軒、甲○○、李靜通等人在蔡順得家中決定出港事宜。由原不知情之船長 呂進財 （已判刑確定）、及高復祥聲請報關，俟通過安全檢查後，「堅源一號」漁船於八十三年一月九日十八時五十分由澎湖縣龍門港出航，李靜通則在港口碼頭等候，潛行上船，呂進財因而知情，並於港口外接駁由李順軒安排 洪東富 （另案處理）駕駛小船搭載甲○○上船，共同搭載李靜通、甲○○偷渡出境。非船長與有船長身分之人，共同違反中華民國船舶未經主管機關許可不得航行至大陸地區之規定。而甲○○及李靜通並未經主管機關之許可擅自出境，共同直航至大陸福建省，於八十三年一月十日十五時到達大陸福建省莆田縣文甲港。翌日甲○○至福建省東山地域，分別由甲○○意圖販賣營利而購得如原判決附表（下稱附表）所示之編號八、九、十、十一、十二、十三、十
四、四十三、四十四、四十五漳州片仔黃等物品（以上物品，因其起岸價格未逾新台幣十萬元，總重量未逾一千公斤，不構成走私罪）。購買菸酒之事，則因利潤不高而作罷。迨八十三年一月十七日下午十三時許，甲○○與李靜通、呂進財、高復祥等人，前往湄州遊覽時，遇到其在台灣之朋友綽號「矮肥」之不詳姓名成年人。該矮肥者乃私下以贈送漁船一艘為代價，調甲○○個人運輸管制進口之物品毒品海洛因返台。經 周某 同意，於同月十八日十五時許，該「矮肥」者在文甲港某小吃店交付甲○○裝有十塊毒品海洛因磚之輪胎內胎一只（毒品海洛因淨重三五二四‧六八公克）及已截斷之五十元紙鈔半張。約定返回台灣後以核對拼湊該紙鈔相符為憑，交貨予持有另半張五十元紙鈔者。事後甲○○、李靜通、呂進財、高復祥等人乃於八十三年一月二十三日十二時許，駕駛堅源一號漁船自文甲港返台。並於次日即八十三年一月二十四日晚上八時許聯絡李順軒，請其安排漁船接駁未報關出境之李靜通、甲○○二人。李順軒隨即於二十四日二十三時，在龍門港口委請 謝添來 駕駛「大吉昇」號漁船至裡正角海域接駁李靜通、甲○○二人，未經主管機關之許可擅自入境。甲○○即携帶「矮肥」所託付置諸輪胎內胎內之海洛因磚十塊，自海邊涉水上岸後，即被澎湖縣團管區司令部第七海岸巡防指揮部執勤人員會同警察查獲等情，因而撤銷初審關於被告甲○○部分之判決，改判仍論處被告甲○○共同運輸毒品（累犯）之罪刑，固非無見。
惟查，㈠、行政院依懲治走私條例第二條第四項規定公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丁項，明文自淪陷區私運物品進入本國地區，其所私運之物品，以管制物品論，除屬於甲項及乙項之物品不限數額外，其餘以私運一項或數項，其總額由海關比照緝獲時之「完稅價格」計算，超過新台幣十萬元或重量達一千公斤者，以管制進口物品論等情。乃原判決竟謂被告私運入境附表編號八至十四、四十三至四十五所示之物品，因其「起岸價格」未逾新台幣十萬元，總重量未逾一千公斤，故不構成走私罪云云（見原判決第三頁第二、三行），以「起岸價格」為計算之標準，即有判決適用法則不當之違誤。且又未敍明認定上述物品「完稅價格」未超過十萬元所憑之證據及理由，亦嫌理由不備。再者，上述物品均經扣案為證，而原判決理由第二段之㈡記載「附表編號八、九、十一、十二、十三、十四、四十三、四十四、四十五之物品，均扣案可資佐證」等詞，漏載附表編號「十」之物品亦扣案為證，自嫌疏誤。㈡、原判決事實欄認定被告、「高復祥」、呂進財、李靜通、李順軒、顏文章等人分別與洪東富、謝添來共同違法出、入境，違反國家安全法第三條第一項、第六條第一項之罪，且其理由欄關於違法入境部分，亦論敍高復祥為共同正犯。但關於違法出境部分，則漏未論列高復祥為共同正犯，前後不一致，應屬理由矛盾之違法（見原判決第十一頁第十二行至十五行）。㈢、依原判決所云，被告係於八十三年一月十一日至福建省東山地域，意圖販賣營利而販入前述如附表所列之禁藥，則斯時其所犯販賣禁藥罪已既遂而完成，此與嗣後被告於八十三年一月十七日在湄州受「矮肥」者之託私運毒品海洛因返台之事實，互無牽涉，但原判決理由（第十二頁第十一行至十三行）却認定被告一行為觸犯運輸毒品及販賣禁藥罪，屬想像競合犯，應從一重運輸毒品罪處斷云云，亦嫌與論理法則有違。㈣、原判決認定被告違法出、入境，為兩個各別不同之犯罪行為，應依連續犯之規定論以一罪，惟其論結欄漏引刑法第五十六條條文，亦屬疏誤。綜上所述，原判決認定事實不當，自應撤銷仍發回原法院更審。至原判決認為被告無罪部分，因與發回部分有審判不可分之關係，爰一併發回更審。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中華民國八十六年五月十六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽法官吳火川右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年五月二十日