裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1355號刑事判決
裁判日期：民國98年08月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1355號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
現另案在臺灣臺中監獄執行中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第1399號中華民國98年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度撤緩毒偵字第36、37號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品（指犯罪事實欄一㈠所示犯行部分）部分及定應執行刑部分均撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月，扣案之海洛因貳包（驗餘淨重零點壹叄叄貳公克）沒收銷燬之，扣案之注射針筒拾支沒收。
其餘上訴駁回。
撤銷改判與上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑壹年伍月。
犯罪事實
一、乙○○前於民國（下同）91年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒，於91年8月29日執行完畢釋放。復於92年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑10月確定，於93年12月28日縮短刑期執行完畢。另於94、95年間因施用毒品、詐欺等案件，經法院分別判處有期徒刑1年、3月、4月確定，嗣經減刑，定應執行刑8月又15日，又因毒品等案件，經判處有期徒刑1年2月、6月確定，嗣經減刑，定應執行刑9月，經接續執行，於97年3月28日假釋期滿執行完畢。
二、詎乙○○仍未戒除劣行，竟為下列施用第一級毒品海洛因犯行：
㈠於97年3月1日某時，在臺中縣○○鄉○○街○○○號之住處，
以注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月5日下午6時35分許，在上開住處為警搜索而查獲，並扣得乙○○所有供施用之第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重0.1332公克）、注射針筒10支及與本案無關之玻璃球吸食器1個。㈡又於97年5月6日下午2時許，在臺中市○○路中國醫藥大學
附設醫院附近之某加油站廁所內，以注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月8日晚上10時40分許，在臺中市○○街○○巷○○號前為警攔查，經採其尿液送驗結果，發現呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
㈢另於97年5月16、17日某時，在雲林縣崙背鄉某路邊，以注
射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月20日晚上
10時許，在臺中市○○路○段○○○號，為警攔查，經採其尿液送驗結果，發現呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
三、案經臺中市警察局第三分局、第五分局報告暨臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業經被告乙○○於原審及本院審理中坦承不諱，且經警採集被告之尿液經送檢驗結果，均呈海洛因經水解後之嗎啡陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心所出具之尿液檢驗報告、臺中市警察局第三分局委託驗尿液代號與真實姓名對照表、採集尿液鑑定同意書、臺中市警察局刑事警察大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、採集尿液鑑定同意書、臺中市警察局第五分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、採集尿液鑑定同意書附卷可稽。另被告前於91年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒，於91年8月29日執行完畢釋放，其於觀察、勒戒執行完畢5年內，再因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑10月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表在卷可參。由此可知，被告在前次所為之觀察、勒戒執行治療程序，顯未能收袪除毒癮之實效，參諸毒品危害防制條例第20條、第23條之立法理由，被告今再犯本件施用第一級毒品犯行，仍屬毒品危害防制條例所規範之「再犯」情形，依法應予追訴。綜此，被告於5年內再犯上揭毒品危害防制條例第10條第1項之罪，事證明確，應予依法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，被告違反上開規定，非法持有進而施用海洛因，核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告非法持有第一級毒品之低度行為，已分別為其非法施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯前揭施用第一級毒品3罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。被告曾於92年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑10月確定，於93年12月28日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，被告於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。
三、原審就被告所為如犯罪事實欄一㈡、㈢所示犯行部分，非法施用第一級毒品海洛等犯行部分，依毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項規定，予以論處，並審酌被告有施用毒品之紀錄、不知珍惜自己健康，及犯後坦承犯行等一切情狀，分別判處被告有期徒刑11月、11月，經核其認事用法及量刑均為妥適，檢察官此部分上訴，為無理由，應予駁回。
四、原審就被告所為如犯罪事實欄一㈠所示犯行部分予以論罪科刑，固非無見，惟被告此部分所為，亦為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，原審卻未論究，於法不合。檢察官上訴旨略謂原審對被告宣告應執行有期徒刑1年4月，顯未正確適用限制加重原則之量刑原理，過度給予被告超額之刑罰優惠，而濫用量刑裁量權云云，惟按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對吸毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度台上字第7583號判決意旨參照），是檢察官逕以原審對被告宣告應執行有期徒刑1年4月一節，指摘原審濫用量刑裁量權，固無理由，惟原審判決就被告所為如犯罪事實欄一㈠所示犯行部分既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行非佳，因施用毒品犯行，歷經觀察、勒戒、戒治執行完畢釋放，仍未戒除劣行，又再犯本案施用第一級毒品罪，無視國家對於國民健康維護所投注之資源，仍恣意戕害自身健康，惟被告犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如
主文第2項所示之刑；又本院審酌上情，就被告所科之刑，與上訴駁回部分所處之刑，爰定其應執行刑如主文第2項所示。扣案之被告所有供施用之第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重0.1332公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收併銷燬之；扣案之注射針筒10支係被告所有供施用第一級毒品海洛因之用，應依同條例第19條第1項宣告沒收。至扣案之玻璃球吸食器1個查無證據足資證明與本案有何關聯，自無從為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年8月6日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官張惠立法官鄭永玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官凃瑞芳中華民國98年8月6日