裁判字號：最高法院105年台抗字第443號民事裁定
裁判日期：民國105年06月29日
裁判案由：聲請假處分
最高法院民事裁定一○五年度台抗字第四四三號再抗告人 林賜玉 訴訟代理人 羅子武 律師上列再抗告人因與相對人宏將建設股份有限公司間聲請假處分事件，對於中華民國一○五年一月二十八日台灣高等法院花蓮分院裁定（一○五年度抗字第五號），提起再抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄，應由台灣高等法院花蓮分院更為裁定。
理由本件再抗告人以其依兩造間興建房屋協議書（下稱系爭契約）之約定，將所有坐落花蓮縣花蓮市○○段○○○○○○○○號土地，移轉所有權登記予相對人名下，與相對人所有同段六一八地號土地合併，由相對人規劃興建住宅，嗣分割出同段五五五之一至五五五之三六等三十六筆土地。詎相對人未依約於該建案之二十七棟房屋辦理第一次總登記時，依比例分配房屋，並有未如期完工等諸多違約情事，經伊訴請終止系爭契約，請求相對人返還上開土地及就已分割出售而無法返還之土地賠償損害；惟恐相對人持續處分上開土地，致日後有不能強制執行或甚難執行之虞，乃向台灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）聲請假處分，經該院裁定准再抗告人以新台幣（下同）一千二百萬元或同額之銀行無記名可轉讓定期存單供擔保後，命相對人就如該裁定附表（下稱附表）所示土地不得為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為，相對人不服，提起抗告。原法院以：附表所示土地上之二十七棟房屋已興建完成，相對人並陸續移轉予買受人，如禁止相對人讓與附表所示之土地，可預期其將面臨買受人請求違約賠償而受難以補償之重大損害；且再抗告人本案請求返還標的之價額，業經法院核定為二千六百六十一萬八千七百九十元，花蓮地院准許假處分之裁定未審究相對人不能處分標的物可能受到之損害額，復未於該裁定記載相對人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分，均有未洽，有發回更為裁定之必要等詞，因將花蓮地院所為之裁定廢棄，發回該法院更為裁定。
按抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，民事訴訟法第四百九十二條固定有明文。惟同法第五百二十八條第一項、第三項規定，關於假扣押聲請之裁定，得為抗告；抗告法院認抗告有理由者，應自為裁定。其立法理由在於達到保全程序應迅速處理之要求，以避免程序稽延。故於假扣押程序，應排除同法第四百九十二條後段規定之適用；抗告法院認抗告有理由者，於廢棄原裁定時，應自為變更之裁定，而不得依該條後段之規定，命原法院更為裁定，以達保全程序之目的。又民事訴訟法第五百二十八條第二項規定：抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會。其立法意旨在於保障債權人及債務人之程序權，並使法院能正確判斷原裁定之當否，除假扣押之隱密性仍應予維持，例如債權人對駁回其假扣押聲請之裁定提起抗告之情形外，應賦予債權人及債務人於抗告法院裁定前有陳述意見之機會。上開規定，依同法第五百三十三條之規定，於假處分亦應準用之。本件原法院既認相對人之抗告為有理由，而將花蓮地院所為裁定廢棄，依上說明，即應自為裁定，乃原法院見未及此，竟予發回；復於裁定前，未使兩造有陳述意見之機會，自有消極不適用民事訴訟法第五百三十三條、第五百二十八條規定之顯有錯誤，所涉及之法律見解亦具有原則上之重要性。再抗告意旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件再抗告為有理由。依民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，裁定如主文。
中華民國一○五年六月二十九日
最高法院民事第六庭
審判長法官林大洋
法官鄭傑夫法官謝碧莉法官黃國忠法官吳麗惠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年七月十一日
Ｑ