裁判字號：最高法院105年台上字第1583號刑事判決
裁判日期：民國105年06月29日
裁判案由：違反銀行法
最高法院刑事判決一○五年度台上字第一五八三號上訴人 林明珠
張家榮 共同選任辯護人 李亦庭 律師
蔡旻穎 律師 徐仲志 律師上列上訴人等因違反銀行法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年一月十九日第二審判決（一○四年度金上重訴字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○○年度偵字第一二四七一、一九九六三、二七一五○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人林明珠、張家榮上訴意旨略以：㈠原判決以被害人片面說詞，即認上訴人等犯罪，未認定委託
人何時、如何委託林明珠交付人民幣，林明珠何時、如何交付人民幣或匯款予何人、委託人與客戶是否同一等事項，亦未於理由內詳載認定事實所憑證據，其事實之認定，違背證據法則、經驗法則及理由不備。
㈡原判決附表（下稱附表）一所示匯款人雖非上訴人等之下線
，然均係透過彼等上線 沈杏仙 等人介紹、指示始匯款，上訴人等係基於情誼、信賴關係，始協助代墊、繳納投資款，非一般信貸，與附表三所示同屬「純資本運作」之幫忙，依原判決不另為無罪諭知部分之相同道理，附表一部分亦應認無犯罪故意，應諭知無罪。 詹騰彬 等證人供述有透過沈杏仙等上線向上訴人借款，屬有利其等之證言，原判決未予置理，無視林明珠生於中國，較有取得人民幣管道等情，遽認上訴人等係為不特定客戶辦理匯兌業務，有判決違背論理、經驗法則、理由矛盾及不備之違法。
㈢銀行法第125條第1項後段規定之「犯罪所得」，應扣除依法
或契約應返還他人之財物，不得逕認均係犯罪所得。於本案之犯罪所得，應限於辦理銀行匯兌業務所得之管理費、手續費、匯率差額或其他名目之報酬、財產上利益，而與違法吸金之型態不同。原判決載：上訴人等辦理匯兌金額共新台幣（下同）1億0124萬2990元，賺取千分之二匯差利潤即20萬2486元，則犯罪所得顯未達1億元，不應依銀行法第125條第
1項後段規定處斷。退步言，縱認「辦理匯兌金額」總數係犯罪所得，依罪責原則，亦應分別認定各共同正犯實際犯罪所得多寡，原判決以上訴人等辦理匯兌總額逾1億元，即依上開條項後段處斷，法律之適用，顯有違誤；所為沒收諭知部分，其金額亦與各人辦理匯兌獲利數額不符，而有違法。㈣原判決未具體斟酌刑法第57條所定各款量刑依據，未考量上
訴人等協助他人之動機、目的、當時無直接通匯之時空背景、犯罪手段之違法內涵尚低等情；且以銀行法第125條第1項後段加重刑度之特別構成要件要素即「辦理匯兌金額多寡」，作為量刑審酌事項，違反禁止重複評價原則；量刑違背法令云云。
三、惟查原判決撤銷第一審關於張家榮及林明珠非法經營銀行業務部分之科刑判決，改判仍論處其二人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。並對如何認定：上訴人等自白有為附表一之人支付委託之一定金額人民幣予中國之受款人，有附表一匯款人 蘇玉燕 等人之證言、相關匯款單據等證據可佐，足認與事實相符而堪認定；所為與銀行法所指辦理國內外匯兌業務行為之要件相符，不以逐筆認定為必要；上訴人等辯稱所為非匯兌業務，係代墊之借款，無犯罪故意等詞，均不可採；證人沈杏仙等人所謂「借款」之證言，均不足為有利上訴人等之認定；其二人有非法經營上開匯兌業務之主觀犯意與犯行；各分得之共同犯罪所得數為10萬1243元；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又查：
㈠銀行法第136條之1前段明定「犯本法之罪，因犯罪所得財物
或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。」，足見該法所指「犯罪所得」，包括「應發還被害人或得請求損害賠償之人」部分，不能將之扣除。況同法第125條第1項後段規定之立法意旨，在加重處罰行為人（包括共同正犯）違反同法第29條第1項規定之重大規模者，以健全我國金融市場之紀律與秩序，保障社會大眾權益。從而非法經營銀行法第29條第1項所指銀行業務者，不論係收受存款（違法吸金）或辦理國內外匯兌業務等，其「犯罪所得」之計算，自均應以行為人因犯罪直接取得之全部財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上之利益等為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的。原判決以上訴人等共同非法經營辦理國內外匯兌業務之直接取得財物總額，即辦理匯兌之總額，計算並認定其「犯罪所得」達1億元，即無違誤。
㈡刑之量定係屬法院得依職權自由裁量範疇。原判決說明上訴
人等之犯罪情狀，適用刑法第59條規定酌量各減輕其刑後，以上訴人等之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事由而為量刑，既未逾越法定範疇，亦非明顯違背正義，難指為違法。
四、上訴意旨置原判決之論述於不顧，仍執陳詞為事實上之爭辯，並就原審採證認事暨自由裁量之職權行使，或於原判決已說明事項，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年六月二十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官蔡國在法官劉興浪法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年六月三十日
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