裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第58號刑事判決
裁判日期：民國99年04月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第58號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第752號中華民國98年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第11958號；併辦案號：同署98年度偵字第18276號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之門號0000000000手機壹支（含SIM卡壹枚）及分裝勺陸支，均沒收。
事實
一、乙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，分經臺灣高雄地方法院94年度訴字第622號、95年度訴字第2300號判處有期徒刑1年2月、8月；8月及4月確定，嗣前案經裁定減刑後定應執行刑為有期徒刑10月確定，並接續執行後案，而於民國96年10月26日因縮短刑期假釋出監，並於96年11月4日因假釋期滿未經撤銷假釋視為已執行完畢，猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，未經許可不得持有、施用，竟基於幫助 胡宇誠 施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年4月12日上午某時許，在其位於高雄市三民區鼎金三巷3之1號住處，受胡宇誠之託代為捲海洛因香煙，而收受胡宇誠所交付不明數量之第一級毒品海洛因，並接續將該第一級毒品海洛因以其所有分裝勺摻入香煙中，再捲成數量不詳之海洛因香煙後，旋於同日晚上9時26分許，以其所有之門號0000000000號手機通知胡宇誠前來取回該業已捲好之海洛因香煙，胡宇誠隨即於同（12）日晚前往取回高雄市○○路○○○○號7樓住處，將上開摻有海洛因之香菸點燃施用殆盡（胡宇誠施用毒品部分另案併送觀察勒戒）。嗣經警於98年4月15日依法搜索乙○○高雄市三民區鼎金三巷3之1號居處，扣得其所有供本件幫助犯罪用之門號0000000000號手機（含SIM卡1枚），及分裝勺6支。
二、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦定有明文。本院用以認定本案事實所憑之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官及被告於審判程序中均未曾聲明異議，並同意將之作為證據（本院訴卷第188-192頁），本院復審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開之規定，認上開陳述均具有證據能力，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、訊據被告乙○○（下稱被告）對於上揭事實坦承不諱，核與證人胡宇誠於原審審理時所為證述相符，並有被告所使用之門號0000000000號行動電話與胡宇誠所使用之門號0000000000號行動電話於98年4月12日下午9時26分01秒之通訊監察監聽譯文乙份在卷可參（原審訴卷第135頁，譯文內容詳如後載），又上開電話通訊確為被告與胡宇誠之間的對話，且對話之內容是證人胡宇誠曾拿海洛因給被告，請被告幫其捲在香菸內，被告捲好後要證人胡宇誠前來取走等情，業經被告、證人胡宇誠供承在卷（原審訴卷第169、175頁），復經原審當庭勘驗錄音光碟核對無誤，有勘驗筆錄在卷可稽（原審訴卷第169頁），而證人胡宇誠為警查獲時所採尿液，經送驗結果呈嗎啡陽性反應，有高雄縣政府警察局偵辦毒品案件嫌疑人胡宇誠尿液採集編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告表各1份可按（警卷第59、
64頁），又證人胡宇誠本件施用第一級毒品犯行，業經檢察官簽併他案送觀察勒戒，有檢察官簽呈及胡宇誠前案前科表可按，復有扣案被告上開門號手機1支（含SIM卡1枚）、分裝勺6支足憑，已足資擔保被告上開任意性自白之真實性，堪信為真實。是本件被告上開犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得施用、持有。次按「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯」，95年7月1日施行之新修正刑法第30條第
1項定有明文，查新法本條文立法理由謂「幫助犯應採共犯從屬性說之『限制從屬形式』」，「明示幫助犯之成立，亦以被幫助者著手犯罪之實行，且具備違法性為必要，至於被幫助者是否具有『有責性（罪責）』，皆不影響幫助犯之成立」，顯然地，在此（新法）的著手「犯罪」之實行，與行為是否具有責性無關，而與舊法採嚴格從屬性有別，後者是以正犯行為具備有責性為前提。本件被幫助者胡宇誠已因被告幫助而著手施用海洛因第一級毒品犯行，顯然胡宇誠具備施用第一級毒品犯罪構成要件該當性、違法性及有責性，則幫助者即被告自應成立本罪之幫助犯，不因胡宇誠本件僅受觀察勒戒未受刑事追訴判刑而受影響。核被告幫助胡宇誠施用海洛因毒品而為上開行為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助他人施用第一級毒品罪。
本件係檢察官起訴被告販賣第一級毒品給胡宇誠犯罪事實之一部縮減，即無刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴法條之問題（最高法院92年度台上字第1841號判決意旨參照），附此說明。被告因上開幫助行為而持有第一級毒品海洛因犯行，為幫助施用第一級毒品犯行所吸收，不另論罪。查被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑；次查被告係犯施用第一級毒品之幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定減輕其刑；被告刑有加重減輕，應先加後減。又檢察官併案部分與起訴部分係同一事實，本院自得併予審理。
三、原審就被告據以論處罪刑，固非無見；惟查：㈠被告此部分所為係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助他人施用第一級毒品罪，已如前述，原判決認被告係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，容有未洽；㈡檢察官另起訴被告於98年4月15日持有第一級毒品犯行，此部分應不另為免訴之諭知（理由如後述），原判決漏未審理，亦有未合。檢察官上訴意旨，認被告所為係犯販賣第一級毒品罪，指摘原判決不當，雖無理由（理由亦如後述），惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告明知第一級毒品海洛因有害他人身心健康，且為法律所禁止持有及施用之物，卻無視法令，接受胡宇誠委託交付而持有之，並進而為其加工摻入香煙中，再提供予胡宇誠吸食，戕害他人身心健康，危害社會秩序非輕，其行為實有不該，應予非難，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。上開被告於98年4月12日所捲之海洛因香煙業已交付胡宇誠，而胡宇誠並已吸食完畢等情，業經胡宇誠證述在卷（原審訴卷第176頁），爰不予宣告沒收。扣案之門號0000000000手機1支（包括SIM卡1枚）、分裝勺6支，為被告所有，且為其供本件幫助胡宇誠犯罪之用，業經被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至同（4）月15日扣案之第一級毒品海洛因3包、摻有第一級毒品海洛因之香菸3支、電子磅秤1台、分裝袋2包及安非他命吸食器1組、甲基安非他命1包等物，固均為被告所有，業據被告自承在卷，惟扣案物中第一級毒品海洛因3包、摻有第一級毒品海洛因之香菸3支、甲基安非他命1包，係被告所施用之毒品，與本案98年4月12日上開幫助胡宇誠施用第一級毒品行為顯然無關，二者亦無高、低度行為之吸收關係可言（最高法院90年度台非字第174號、94年度台上字第1039號判決意旨可參），自不能在本件幫助胡宇誠施用毒品罪中併予宣告沒收銷燬；另扣案電子磅秤1台、分裝袋2包、安非他命吸食器
1組，或為被告施用毒品所用之物或為其日常生活所用之物，亦無證據證明與本件被告前開幫助犯行有關，爰均不為沒收之宣告。
參、被訴販賣第一級毒品，不另為無罪諭知部分：
一、公訴及併辦意旨係以：被告乙○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於98年4月12日某許，在其位於高雄市三民區鼎金三巷3之1號住處，以不詳之價格，將其於不詳時、地向不詳對象販入之第一級毒品海洛因中之不詳數量，販賣予胡宇誠。因認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院76年台上字第4986號著有判例。再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並舉出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。次按裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談（最高法院92年度台上字第1841號判決意旨參照）。
三、公訴及併辦意旨認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌無非以：㈠證人胡宇誠之證詞、㈡胡宇誠確有施用毒品行為、㈢扣案物品中有第一級毒品海洛因3包、滲有第一級毒品海洛因之香菸3支、電子磅秤1台、分裝袋2包、分裝勺6枝、㈣被告坦承於98年3月25日曾有綽號「芋頭」之人以行動電話門號0000000000號撥打被告所持有行動電話門號0000000000號表示欲購買第一級毒品海洛因，被告且允諾之並相約見面，惟因「芋頭」未攜帶足夠現金致交易未能完成，若「芋頭」攜帶足夠之現金，被告即予販賣一等，以為論據。
四、訊據被告乙○○固坦稱有於上開時、地，受胡宇誠之託，收受胡宇誠所交付海洛因而持有之，再接續將海洛因摻入香煙中捲成數量不詳之海洛因香煙後，交付予胡宇誠吸食之事實，惟堅決否認有販賣毒品海因予胡宇誠之犯行，並辯稱：我只是幫忙將海洛因攙入香菸內捲煙而已，但我真的沒有販賣海洛因等語。經查：
㈠、證人胡宇誠於98年4月15日本件案發後警詢中確曾供稱：我所施用之第一級毒品海洛因是向綽號「阿達」本名乙○○及綽號「SOGO」之男子所購買。從98年3月中旬起至98年4月14日止，每隔3-4天就以新台幣5000元，向乙○○購買海洛因1包（毛重約1公克），我每次均打0000000000或0000000000行動電話約定交易地點，交易地點有高雄市○○區○○路與鼎中路口、鼎中路上台灣網網咖內外等處等語綦詳（偵卷第34頁）；嗣於同日檢察官偵查中復稱：我從97年11月左右開始跟乙○○買（第一級毒品海洛因），大概1～3天買一次，每次買半半就是1公克的量要5千元。買了很多次，多少次我記不起來，最近一次是在4月12日晚上，在左營區某個朋友家買的，我大部分甲○○都是約在那邊交易。當天我有跟乙○○買是在乙○○家裡，我與乙○○都是在他家或網咖交易，我都是用0000000000及0000000000撥打乙000000000000及0000000000號電話的等語（偵卷第77、78頁）。
是依上開偵訊筆錄記載，關於98年4月12日這天胡宇誠究竟是跟乙○○或甲○○買毒品海洛因，又當天交易地點究竟是「左營區某個朋友家」、或「乙○○的家」、或「網咖」，胡宇誠證述之內容即前後不一，已容有瑕疵可指。嗣經原審當庭勘驗上開偵訊錄音光碟結果，胡宇誠係證述：最近一次是4月12日是在左營一個長輩家、是一個朋友家跟他買的，…這次是跟甲○○買的，買2次，甲○○1次，乙○○，好像，反正那天晚上我有去他家，我跟乙○○唷，都是在他家，那天晚上都是在他家還有網咖，對，買就這2個地方，（所以你在左營區某個朋友家是跟甲○○，對不對？）嗯（當天你也有跟乙○○買？）嗯，乙○○（胡宇誠並點頭），（是在乙○○那裡的家裡？）鼎金還是鼎中那邊，那個路我不知道要怎麼講，那路我不熟，我不認識他家等語，有勘驗筆錄及錄音譯文1份在卷可參（原審訴卷第187、188、195頁）。是胡宇誠雖有供證其於98年4月12日當天有在左營一個長輩家也是朋友的家跟甲○○買海洛因，然關於乙○○之部分，胡宇誠僅陳述其當晚也有去乙○○家及網咖，但並未直接陳述其當晚有向乙○○購買海洛因，而係檢察官訊問其：「當天你也有跟乙○○買？」胡宇誠始回答：「嗯，乙○○」（胡宇誠並點頭），是胡宇誠上開證述就其當天與乙○○交易毒品之金額、數量等細節尚不明確。
㈡、況證人胡宇誠於原審審理中供承略以：98年4月12日我是先拿海洛因給乙○○，請他幫我捲煙，那天晚上我是去乙○○他家，拿他幫我捲好的海洛因香煙，該香煙是我要吸食的，當天沒有在其他時間跟被告買毒品，而21時26分這通電話也不是買毒品，應該是我要去跟乙○○拿捲好香煙，而且我記得他不在家。至於偵查筆錄上左營區這段我應該不是講說我在左營區跟乙○○買，實際上乙○○的家根本不在左營區，因為我是左營人，所以應該是向左營區的某個朋友買的，其實這跟4月12日沒有關係。（你為何會提到甲○○？）我是因為甲○○我才認識乙○○的。4月12日晚上我真的有吸食海洛因，應該是被告幫我捲的。所以4月12日當天我有請被告幫我捲煙，但是並沒有向他購買。…（問：偵查、警詢中你一再的指稱向被告購買毒品，並且在檢察官面前具結後作證，但到本院中還是具結，卻作證說沒有向被告購買毒品，究竟哪一個才是真話，又你說是用電話向被告購買毒品的，請問你都打被告的哪壹支電話，又偵查卷第77頁你又講最後一次吸食毒品是四月十五日早上九點，在警局因為害怕所以才講是四月十二日最後一次施用，究竟最後一次施用是哪一天？今天早上法官勘驗警詢錄音帶的過程，就所聽到的部分，似乎沒有聽到警察有對你恐嚇的情形，你究竟為什麼會害怕？你兩邊都具結，一個證述有賣，一個證述沒賣，恐怕是有偽證罪的問題，但這涉及到被告究竟有罪、無罪，本院仍然希望你據實的陳述，如果有偽證罪，於判決確定之前自白者，還是可以減輕其刑？）我那時候第一次被抓，真的很緊張，我好像是從去年9月初還是10月開始吸食毒品，我真的沒有跟乙○○購買過，我因為不太會捲（海洛因香煙），所以我打電話請乙○○幫我捲（海洛因香煙），但我真的沒有跟他購買海洛因。我偵查中的陳述是偽證。在警察局那時候我為了想要逃避、脫罪，我以為警察是要針對乙○○，所以才說是向乙○○購買海洛因的。又稱：甲○○、乙○○應該沒有共同販賣毒品。我4月15日被抓前最後1次吸食是被抓當天早上我的確有抽（海洛因香煙）。4月12日拿回由被告幫我捲的海洛因香煙之後，我的確有抽等語（原審訴卷第175-178頁）。是胡宇誠之證述既前後不一，已容有瑕疵可指，參以證人 宋皓然 於本院中證稱：胡宇誠固係透過伊認識被告，但伊未曾透過被告把海洛因交給胡宇誠等語（本院卷第86頁），因此，本院實難以胡宇誠之警、偵之證述作為被告有檢察官所指販賣海洛因犯行之認定依據。
㈢、再參以被告乙○○所持用0000000000行動電話與胡宇誠所持用0000000000行動電話於98年4月12日下午9時26分01秒之電話監聽譯文：
B（胡宇誠）：喂，你在哪？
A（被告）：我跟我老大出去外面處理事情，你放的那包
我給你輪（台）好了，去家裡找 阿虎 ，阿虎會拿給你。你過家裡找阿虎，阿虎會拿給你。
B：他沒睡嗎？
A：他在家在看電視，有做好了，我攏嘎做好了。你就打給他，我嘎我大仔出門，要處理事情。我已經交待給他了。
B：阿有什麼事情嗎。
A：不知道。
B：有事打給我。
A：短的輪（台）比較厚，3支厚的4支薄的。
B：好，有事馬上打給我。上開電話確為被告乙○○與證人胡宇誠之對話，又上開監聽譯文中之A為被告、B為胡宇誠等節，分別為被告及胡宇誠供認在卷（原審訴卷第166背面、175頁），並經原審當庭勘驗無誤，有勘驗筆錄附卷可稽（原審訴卷第167頁），另監聽譯文第2段末，被告所述「你放的那包我給你輪好了」，其語意所謂「那包」是指海洛因，「輪好了」就是已將海洛因捲好在香菸內一事，為被告於本院中供明（見本院卷第91頁）。而依上開電話監聽譯文所示，被告係接到證人胡與城電話後，主動告知胡宇誠：你放的那包（海洛因），我已經幫你輪（台語）好了，你去家裡找阿虎拿，阿虎會將捲好的煙拿給你；又稱：短的輪（台語）比較厚，3支厚的4支薄的等語明確，參以證人胡宇誠於原審證稱：4月12日我是先拿海洛因給乙○○，請他幫我捲煙等情，已如前述，準此，胡宇誠確有事先交付1包海洛因給被告，委託被告幫其捲海洛因香煙乙事，足堪認定。因此，檢察官所指被告有於98年4月12日販賣第一級毒品海洛因予胡宇誠之犯行，依上開電話監聽譯文亦屬難以證明。
㈣、又被告本身及胡宇誠均有施用毒品之習慣及前科，業經被告及胡宇誠供承在卷，並有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，且胡宇誠於本件案發之前之97年4月12日晚上有向他人購買毒品，又被告及胡宇誠於97年4月15日案發當天分別有吸食毒品海洛因及甲基安非他命或海洛因之行為，復經被告、胡宇誠供承在案（偵卷第9頁、第77頁），且被告及胡宇誠於案發當天所採尿液經送驗結果，被告乙○○部分係呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應；胡宇誠部分則呈嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司尿液檢驗報告、尿液採集編號對照表各2份附卷可查（警卷第33頁、偵卷第27頁、第
125、126頁）。是被告與胡宇誠於案發當天在現場確有施用毒品情形，可堪認定，準此，98年4月15日警方搜索扣案之第一級毒品海洛因3包、摻有第一級毒品海洛因香菸3支、電子磅秤1台、分裝袋2包、分裝勺6枝、安非他命吸食器1組、甲基安非他命1包等物，僅足供被告與證人胡宇誠有施用海洛因或甲基安非他命，但均尚不足為被告有於上開98年4月12日販賣海洛因予胡宇誠之證明。
㈤、至於被告雖於警、偵、審中均坦承有於98年3月25日販賣第一級毒品海洛因予綽號「芋頭」之人而未遂之情形（偵卷第
16、83頁、訴卷第54頁正、反面），然此部分既未經檢察官起訴或追加起訴（檢察官係將此部分列於起訴書及併辦意旨書之「證據並所犯法條」欄），並經公訴檢察官陳稱此部分不在起訴範圍內明確（原審訴卷第56頁背面），故此部分犯行自不在本院審理範圍內。且無論如何，縱令被告對於98年
3月25日販賣海洛因與綽號「芋頭」之人而不遂的事實坦認不諱，本院亦難以此推論或擬制被告有於98年4月12日販賣海洛因予胡宇誠。因此，被告乙○○所為關於販賣海洛因與綽號「芋頭」之人而不遂的自白，亦不足為被告有於上開時、地販賣海洛因予胡宇誠之證明。
㈥、綜上所述，依卷內資料，公訴人所舉對被告不利之證據，充其量僅能證明被告幫助施用第一級毒品之事實（如前所述），就公訴意旨所指被告販賣第一級毒品之事實，檢察官所舉證據，尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，本院無從形成被告有販賣第一級毒品之心證，被告販賣第一級毒品犯罪不能證明，因公訴人認此部分與前開有罪部分，有實質上一罪吸收關係，依上開最高法院判決意旨，自毋庸另為無罪之諭知。
肆、被告被訴98年4月15日持有第一級毒品，不另為免訴判決部分：
一、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第第302條第1款定有明文。又依刑事訴訟法第267條、第26
8條之規定，刑事裁判採訴訟主義，法院應就已經起訴及起訴效力所及之犯罪事實全部加以審判，將審理結果之裁判主旨記載於判決書之主文欄，以回應起訴之請求。惟檢察官以實質上一罪起訴者，法院審理結果，如認其中一部有罪，他部無罪、免訴或不受理，其判決主文僅須記載有罪部分，以為單一刑罰權之宣示，而就其餘部分於理由欄敘明毋庸於主文另行諭知之理由。
二、公訴意旨並以，被告經警於98年4月15日，在上開被告居處，扣得第一級毒品海洛因3包、摻有第一級毒品海洛因之香菸3支，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪嫌云云（雖起訴書之「證據及所犯法條」欄未記載被告另涉有同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌，惟依上開起訴事實觀之，起訴範圍自包括持有第一級毒品部分，且本院蒞庭檢察官於99年3月17日當庭陳述起訴範圍包括此部分並引該法條）。經查被告曾有施用海洛因、甲基安非他命毒品之習慣及前科，業經被告供明，並有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，而被告於98年4月15日案發當天，曾以當場扣案毒品分別施用海洛因及甲基安非他命犯行，復經被告供承在案（警卷第9、10頁），且被告於案發當天所採尿液經送驗結果，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司尿液檢驗報告、尿液採集編號對照表各1份附卷可查（警卷第28、33頁）。是被告於案發當天確有施用第一、二級毒品情形，可堪認定，又被告於98年4月15日因施用第一、二級毒品犯行，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第2796號提起公訴，復經原審於98年7月22日以98年度審訴字第2232號協商判決有罪，分處有期徒刑8月及4月，並合併定應執行刑為有期徒刑11月確定，有該等相關起訴書、刑事宣示判決筆錄可按，及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考，是本件被告持有第一級毒品犯罪事實，自為前開確定判決效力所及，因公訴人認此部分與前開有罪部分有實質上一罪之吸收關係，自毋庸另為免訴判決之諭知。
三、至起訴書另記載98年4月15日警方亦扣得電子磅秤1台、分裝袋2包及安非他命吸食器1組、甲基安非他命1包等物部分。查檢察官已在起訴書另註記被告乙○○涉犯施用第一、二級毒品部分另案起訴，且本院蒞庭檢察官於99年3月17日當庭陳述起訴範圍不包括此部分（持有第二級毒品），則此部份既未起訴，本院自不得審理，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第30條第2項、第38條第1項第2款、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國99年4月14日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官謝宏宗法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年4月14日
書記官黃英彥附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。