裁判字號：臺灣彰化地方法院99年訴字第947號刑事判決
裁判日期：民國99年10月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決99年度訴字第947號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人黃綉鈴律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4832號），本院判決如下：
主文丁○○所犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二所示之刑。主刑部分應執行有期徒刑拾捌年陸月，沒收部分併執行之。其餘被訴如附表三所示之販賣第二級毒品部分，無罪。
犯罪事實
一、丁○○前於民國94年間因違反替代役實施條例案件，經臺灣桃園地方法院以94年度桃簡字第1811號判決判處有期徒刑5月確定（第1案）；又於94年間因公共危險等案件，經臺灣高等法院臺中分院以95年度交上訴字第1020號判決分別判處有期徒刑9月、4月，應執行有期徒刑1年確定（第2案）；再於94年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以94年度訴字第2215號判決判處有期徒刑3年2月，併科罰金
10萬元確定（第3案）；復於94年間因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第2232號判決分別判處有期徒刑1年、7月，應執行有期徒刑1年6月，嗣上訴於臺灣高等法院臺中分院，並於95年5月22日撤回上訴而確定（第4案）；另於95年間因竊盜案件，經本院以95年度易字第402號判決判處有期徒刑9月確定（第5案），嗣第1案至第5案因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，分別經本院以96年度聲減字第1444號、第1445號裁定減其宣告刑二分之一，並裁定第1案至第3案應執行有期徒刑2年2月又15日，併科罰金5萬元確定，第4案至第5案應執行有期徒刑1年1月又15日確定，經送監接續執行，於98年1月19日縮短刑期假釋出監，並於98年5月24日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。
二、詎丁○○仍不知悔改，與某真實姓名年籍不詳之成年男子均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓；丁○○亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，詎丁○○仍基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，或與該年籍不詳之成年男子共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，以丁○○所有之0000000000號行動電話（含SIM卡）作為販賣海洛因、甲基安非他命聯絡之用，先後為下列販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行：
（一）丁○○基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於99年
2月24日19時49分許、19時50分許及20時34分許，先後以其持用之0000000000號行動電話與甲○○持用之0000000000行動電話聯絡，於約定購買海洛因之時、地及交易價格後，甲○○隨即於同日20時34分後某時（起訴書誤載為99年2月24日19時許）前往位於彰化縣○○鎮○○路之全佳福紅木傢俱店（起訴書誤載為全家福紅木家俱店）附近與丁○○見面，由甲○○交付購買海洛因之現金1000元予丁○○，丁○○並當場將重量不詳之海洛因1包交付予甲○○。
（二）丁○○與真實姓名年籍不詳之某成年男子共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，先由丙○○於99年3月27日21時21分許，以000000000號電話撥打丁○○持用之0000000000號行動電話洽購1000元之海洛因，經丁○○應允後，丁○○隨即於同日21時21分後某時指示該年籍不詳之成年男子駕駛丁○○平日代步用之福特牌藍色自用小客車前往位於彰化縣○○鎮○○路附近之某黃昏市場附近與丙○○交易，由丙○○交付購買海洛因之現金1000元予該年籍不詳之成年人後，該年籍不詳之成年人並當場將重量不詳之海洛因1包交付予丙○○。
（三）丁○○與真實姓名年籍不詳之某成年男子共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，先由丙○○於99年4月6日20時1分許、20時17分許以其持有之0000000000號行動電話、於同日21時4分許以其持用之0000000000號行動電話撥打丁○○持用之0000000000號行動電話聯絡，於約定購買海洛因之時、地及交易價格後，丁○○隨即於同日21時4分後至22時28分許間之某時，駕駛上開車輛搭載該真實姓名年籍不詳之成年男子一同前往位於彰化縣 田中 鎮之建源醫院附近與丙○○交易，丁○○並指示該年籍不詳之成年男子將重量不詳之海洛因1包交付予丙○○後，由該年籍不詳之成年男子向丙○○收取購買海洛因之現金2000元。
（四）丁○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於99年3月31日15時56分許、16時55分許、17時9分許及17時12分許，先後以其持用之0000000000號行動電話與乙○○持用之0000000000行動電話聯絡，於約定購買甲基安非他命之時、地及交易價格後，乙○○隨即於同日17時12分後某時前往位於彰化縣○○鎮○○路上之某百姓公廟旁與丁○○見面，由乙○○交付購買甲基安非他命之現金2000元予丁○○，丁○○並當場將重量不詳之甲基安非他命
1包交付予乙○○。
三、丁○○另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於99年3月27日中午12時1分許及13時23分許，先後以其持用之0000000000號行動電話與甲○○持用之0000000000號行動電話聯絡轉讓海洛因之時間、地點後，丁○○隨即於同日13時23分許後某時，前往其位於彰化縣○○鎮○○街○○○巷○○號住處外之唐老鴨幼稚園旁，將約1次用量之第一級毒品海洛因少許（重量為5公克以下），無償轉讓予甲○○施用。
四、嗣警方另案執行通訊監察時，發現丁○○涉有販賣毒品犯行，乃由臺灣彰化地方法院檢察署指揮司法警察對丁○○實施通訊監察，而循線查知上情。
五、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「具有較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：
1、時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。
2、有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。
3、受外力干擾：陳述人單獨面對司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到來自被告方面強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事招惹麻煩乃虛構事實或進而否認以前之供述而為陳述。
4、事後串謀：證人對警察描述其所親身經歷之情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀、請託而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係，抑或業已由中取得利益等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。
5、警詢時有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。
6、警詢所作之筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題（指證明力），仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。經查：
①本案被告之選任辯護人爭執證人乙○○於警詢證述之證據
能力，而查，上開證人於警詢時證稱係向被告購買毒品等語，與其於本院審理時所證有全部或部分陳述不符之情形（詳下述），即須審酌渠等於警詢之證述是否具有例外得具有證據能力之情形。本院審酌證人乙○○於警詢時之證述，除距案發日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情外，亦較無來自被告等同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或故為迴護被告之機會，而所為之證述均較為具體明確，且證人乙○○於偵查中亦證述確向被告購買毒品，並明確結證警詢所述均實在等語，堪認上開證人於警詢時所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且亦為證明被告犯罪事實存否所必要，依上開說明，其於警詢之證言自具有證據能力。
②查證人戊○○於警詢中之陳述，屬於被告以外之人於審判
外之陳述，被告之選任辯護人並已否認上開陳述之證據能力，本院審酌證人戊○○於警詢之證言與機械性紀錄之通聯紀錄所顯示之通話基地台位址尚有未符（詳後述），則證人戊○○於警詢時所為之陳述難認在客觀上有較可信之特別情況，是依刑事訴訟法第159條第1項之規定，證人戊○○於警詢中之陳述，並無證據能力。
二、次按被告以外之人於審判中有所在不明而傳喚不到之情形者，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之3規定，認有證據能力，採為證據。此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。查證人甲○○、丙○○前於警詢時指陳被告丁○○涉有販賣第一級毒品海洛因之犯行，但其等經本院依法按址傳喚、拘提未到庭，有臺灣南投地方法院檢察署投檢茂仁99助298字第20254號函、彰化縣警察局彰化分局、田中分局拘提事項簡覆表（本院卷第139頁、第143頁、第150頁）各1份在卷可稽，是證人甲○○、丙○○所在不明而傳喚不到之事實已臻明確，故證人甲○○、丙○○於警詢之陳述，為證明被告犯販賣第一級毒品海洛因犯行部分之犯罪事實存否所必要，而具「必要性」，另證人甲○○、丙○○於警詢時之陳述與渠等於偵查中所述及卷附通聯紀錄所示相符，證人甲○○、丙○○在警訊中此部分之陳述亦具「可信性」，故證人甲○○、丙○○於警詢之陳述均具有證據能力。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於偵訊中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人甲○○、丙○○、戊○○及乙○○等人於偵訊中陳述時，業經檢察官諭令具結，其證詞之憑信性已獲擔保，被告及選任辯護人亦均未釋明上開供述有顯不可信之情況，依前開說明，本院認證人甲○○、丙○○、戊○○及乙○○等人上開於偵查中具結後之證言自應具有證據能力。
四、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查下列經本院所引用有關被告所持用之行動電話監聽錄音，係經本院以99年度聲監字第67號、99年度聲監續字第92號、98年度聲監續字第128號核准在案，此有本院通訊監察書及電話附表等件在卷可稽（警卷第75頁至第78頁、第81頁至第82頁），復有通訊監察譯文紀錄附卷足憑（警卷第41頁、第51頁至第52頁、第63頁至第64頁），乃係依法所為之監聽。且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，堪認此部分電話監聽合於比例原則，自具有證據能力。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本案卷內之上開電話監聽，取證程序未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之監聽譯文，經本院提示予檢察官、被告及辯護人後，迄言詞辯論終結前均無異議，則依上開說明，本案卷內通訊監察譯文自具證據能力。
五、卷附行動電話門號申請使用人查詢資料，屬於各該電信公司從事登錄所轄行動電話申請資料之從事業務之人，本於業務上或通常業務過程所製作之電磁紀錄文書，再透過查詢列印為紙本，為從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，本院既查無有何顯有不可信之情況，依據刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，均應認有證據能力。至於行動電話門號對外發話、受話之雙向通聯紀錄資料，係屬機械性紀錄特徵，亦即透過電信公司之基地台接收行動電話門號發話、受話之電磁紀錄而為之機械性紀錄資料，其現實透過該行動電話門號發話、受話之情形與電磁紀錄結果所顯示之雙向通聯紀錄，在內容上的一致性乃透過機械的正確性來加以保障，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤，故行動電話之雙向通聯紀錄則當屬非供述證據，而檢察官、被告及其選任辯護人對於該等證據之證據能力均未表示異議，或主張係執法人員違法取得，且查無不得作為證據之事由，復與本案待證事實具關聯性，依法自得作為證據，而均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告丁○○矢口否認有何販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓海洛因之犯行，辯稱：其與甲○○是之前服刑時認識的朋友，因為已經很久沒有見面，所以渠等在99年2月24日見面只是開車在田中鎮繞一繞，至於99年3月27日與甲○○見面是因為其在其1天從大陸返國時，其原本要求甲○○到機場接其回家時，帶1包海洛因到機場販賣給其施用，但當時身上只有人民幣無法與甲○○交易，所以才會在隔天支付3000元給甲○○；另外其在99年3月27日、4月6日都是販賣偷來的黃金戒指給丙○○，並不是交易毒品；而戊○○只是打電話問其安非他命在田中鎮販售的價錢，其並未和戊○○見面；至於乙○○曾與其一起施用過甲基安非他命，所以其介紹乙○○到田中火車站前向綽號 阿龍 之人購買甲基安非他命云云。選任辯護人辯護意旨則略以：證人甲○○、丙○○、乙○○之證詞均可能係因偵查機關之誘導詢問，而為不實之陳述，且證人甲○○於99年3月27日係攜帶海洛因販賣予被告、證人丙○○則是收受被告交付之贓物，渠等於偵查中為避免自己刑責，確可能為不實之陳述，另證人乙○○因車禍受有傷害，其反應及承受壓力能力弱，則其證詞憑信性顯然較低，是尚難以前開證人之證詞作為認定被告有罪之依據等語。惟查：
（一）犯罪事實欄二、（一）被告販賣海洛因予甲○○之部分：
1、此部分事實，業據證人甲○○於警詢、檢察官偵訊證述綦詳，證人甲○○於警詢中證稱：伊於99年2月24日曾向被告購買海洛因，該日19時49分2秒、19時50分55秒、20時34分55秒的監聽譯文都是同一次交易毒品的通話，這次是以1000元之代價向被告購買海洛因，地點是在田中鎮少輔院附近之全家福紅木家具附近，這次是一手交錢一手交貨，確實有交易成功等語（警卷第61頁至第61頁反面）；復於偵查中證稱：伊於99年2月24日晚上7時許與被告通完電話後，就從草屯出發到田中鎮少輔院附近，向被告購買1000元之海洛因，伊在電話中所稱「坤德」是伊的朋友，因為這次伊是與「坤德」合資向被告購買海洛因等語（99年度偵字第4832號卷第55頁）。
2、又0000000000號行動電話為證人甲○○所持用，而0000000000號行動電話為被告所持用，分據證人甲○○（偵卷第55頁）及被告（本院卷第128頁反面）供陳在卷，而證人甲○○於99年2月24日19時49分2秒許、19時50分55秒許、20時34分許以其持用之0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話聯絡，並有如下對話：「B（甲○○）：哈囉。A（被告）：怎麼樣。B：你會忙嗎。A：沒有。B：工作要跟你配合一下。A：喔。B：坤德來寄1仟在我這裡。A：誰。B：要跟你配合。A：你在哪裡。B：我在草屯勒。A：你有辦法過來。B：那裡阿。A：田中阿。B：田中要怎麼走，我走高速ㄟ。A：
你在草屯，從松柏坑來。…」、「A：喂。B：喂，阿妹阿。A：阿。B：阿妹阿。A：什麼。B：查某阿。A：
我不知道，電話中不要跟我講這個。」、「A：喂。B：
喂，我順天宮開過去了，那裡很多人。A：你是不是開1台三菱銀色的。B：嘿阿。A：我開過去。B：我還要迴轉回來喔。A：不用，你現在開到那裡，路邊有什麼。B：全家福黃木傢俱（按即全佳福紅木傢俱店）這裡。A：
全家福黃木傢。B：我順天宮開過去了一點。A：沒關係，你停在路邊，我馬上就到了」等語，此有上開0000000000號行動電話之通訊監察書及監聽譯文在卷可稽（警卷第63至第64頁、第75頁至第76頁）。
3、參諸證人甲○○上開證述，已將被告販賣毒品之時間、地點、價格、情境等細節予以證述歷歷，且該等證述復與通訊監察譯文所呈內容相合一致，若非確有該等毒品買賣情事，證人甲○○當無可能為一致之陳述；而依其等通訊監察譯文，雖雙方未明示購買毒品，惟衡之海洛因係第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通（最高法院95年度臺上字第7319號判決意旨參照），況證人甲○○已年滿20歲（證人甲○○係74年8月生），係具相當生活智識經驗之成年人，且其於偵查中自承有施用海洛因之習慣等情（偵卷第54頁），亦為被告所不否認（本院卷第23頁），可徵依證人甲○○之生活經驗，其對於毒品海洛因自無誤認之可能。益見其於警、偵訊時均證述向被告購買之物品確係海洛因，確屬真實。自堪認被告確有於犯罪事實欄二、（一）所示時、地，以1000元之代價販賣第一級毒品海洛因給證人甲○○甚明。
4、辯護意旨雖以：證人甲○○前因施用毒品案件遭緝獲，其可能為減輕其本身刑責而於偵查機關之誘導下而為不實之陳述；另被告與證人甲○○於99年2月24日19時許雖有通過電話，然該次實係因證人甲○○欲與被告合資購買毒品，惟因證人甲○○金錢不夠，所以證人甲○○與被告於見面後僅於彰化地區開車閒晃1個多小時云云。然查：證人甲○○於99年4月22日於警詢、偵訊中雖均坦承施用第一級毒品海洛因，惟其所供稱最後一次施用海洛因之日期係99年3月中旬，與接受警方採集尿液送驗、接受警詢及偵訊之99年4月22日已相距月餘，尚難以此即認被告係圖得減刑寬典之動機而為不實之陳述；另被告迭經警詢、偵訊及本院審理時，除均未曾提及任何欲與證人甲○○合資購買毒品之情事外，觀諸渠等於99年2月24日19時49分2秒許、19時50分55秒許、20時34分許之通話內容（同前所述），亦未就雙方合資購買之出資比例？購買價格？販入海洛因後如何按出資比例朋分？等合資購買毒品之重要事項有所約定，凡此均與一般施用毒品者合資購買毒品之常情不符，則辯護意旨空言指稱被告與證人甲○○於99年2月24日見面係欲合資購買毒品等語，不足為採。
（二）犯罪事實欄二、（二）（三）被告販賣海洛因予丙○○之部分：
1、此部分事實，業據證人丙○○於警詢、檢察官偵訊證述綦詳，證人丙○○於警詢中證稱：伊曾於99年3月27日21時21分21分50分許以000000000之電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，此通電話是要向被告購買1000元海洛因，被告則叫1名年約30餘歲之男子駕駛被告所有之藍色福特牌自小客車拿毒品前來交易，伊因為記得被告之車子，所以才會與該男子交易，當時也有交易成功，至於電話中的「砲ㄟ」是被告的親戚 謝宜澄 ，就是謝宜澄向被告購買毒品的；另外伊於99年4月6日20時1分6秒、21時4分26秒也曾以門號0000000000、0000000000撥打被告持用之0000000000號的行動電話，這次是要向被告買2000元之海洛因，後來當日20時許在建源醫院旁邊，被告駕車搭載
1名男子到現場，並由該男子與伊完成交易，但因為當日被告交易的海洛因重量不足，所以伊才會退還給被告，被告打電話告訴伊如果重量不足，不可以先行施用，伊才要全數退額等語（警卷第48頁至49第49頁）；復於偵查中證稱：伊於99年3月27日晚上9時21分與被告通完電話後，就○○○鎮○○路附近的黃昏市場，向被告購買1000元之海洛因，當時被告叫一名不認識的男子拿海洛因來，伊並不認識男子，但因為該男子駕駛被告所有之藍色福特小客車到交易地點，伊也認識該車輛，所以才會和該男子交易，而這通電話中所稱之「砲ㄟ」就是被告的親戚謝宜澄，伊就是透過謝宜澄之介紹才向被告購買毒品；而伊在99年
4月6日晚上8時許，也在田中鎮建源醫院向被告購買2000元海洛因，當時被告駕駛其所有之藍色福特牌小客車載另外一名男子到現場，並由該男子拉下車窗與伊交易，但被告離開後，伊發現重量不足，所以才又打電話給被告，並在同一地點將海洛因退還給被告，後來被告又向伊表示如果重量不足，不可以先施打，要全部退還毒品，他才要全數退錢等語（同上偵卷第63頁反面至第64頁）。
2、又(00)000000號電話、0000000000、0000000000號行動電話為證人丙○○所持用，而0000000000號行動電話為被告所持用，分據證人丙○○（警卷第47、48頁）及被告（本院卷第128頁反面）供陳在卷，又證人丙○○於99年3月27日21時21分50秒許，確曾以000000000號電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，並有如下之對話：「A（被告）：喂。B（丙○○）：喂，有方便過去找你喔。A：你誰。B：我砲ㄟ的朋友。A：誰。B：香腸。A：喔，你在哪裡。B：我現在在不夜城這間7-11。A：喔。B：嘿。A：不然你去黃昏市場那裡。B：黃昏市場，好我馬上到。」。另證人丙○○於99年4月6日20時1分6秒、同日21時4分26秒分別以其持用之0000000000號、0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，而有下列之對話：「A：喂。B：喂。A：你誰。B：
我香腸。A：在路上，怎麼樣。B：你有要來這裡嗎。A：哪裡。B：我家。A：我不知道你家在哪裡。B：在東仔寮…」、「A：講話。B：喂，我香腸。A：嘿，怎樣。B：你們到了喔。A：嘿，你在哪裡。B：我要去哪裡找你比較快。A：你去建源醫院旁邊。B：喔，好。」等語，此有上開0000000000號電話之通訊監察書及監聽譯文在卷可稽（警卷第51至第52頁、第75頁至第76頁）。
3、另證人丙○○嗣於當日22時28分22秒許再以其持用之0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，而有下列之對話：「A（被告）：喂。B（丙○○）：
喂。A：怎麼辦。B：差上次差太多。A：怎麼差太多。
B：人家用下去，重量差太多。A：怎麼重量差太多。B：重量有減。A：重量怎麼減，那甘有固定喔，拜託ㄟ，不然你東西拿來還我，我錢還你好了。B：伊說減沒有。
A：減什麼，你甘有固定拿什麼的，對麼。B：嘿。A：
1仟2仟3仟，你要跟人家說什麼重量，止一下就好。B：嗯。A：不合就不要。B：嗯。A：改天你看不合少，東西都不要動，拿回來還我，我錢還你這樣子」等語，此亦有上開0000000000號電話之通訊監察書及監聽譯文在卷可稽（警卷第51至第52頁、第75頁至第76頁）。
4、參諸證人丙○○上開證述，已將被告販賣毒品之時間、地點、價格、情境等細節予以證述歷歷，且該等證述復與通訊監察譯文所呈內容相合一致，若非確有該等毒品買賣情事，證人丙○○當無可能為一致之陳述；而依其等通訊監察譯文，雖雙方未明示購買毒品，惟衡之海洛因係第一級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通（最高法院95年度臺上字第7319號判決意旨參照），況證人丙○○已年滿20歲（證人丙○○係75年7月生），係具相當生活智識經驗之成年人，且其於偵查中自承有施用海洛因之習慣等情（偵卷第63頁），亦為被告所不否認（本院卷第45頁），可徵依證人丙○○之生活經驗，其對於毒品海洛因自無誤認之可能。益見其於警、偵訊時均證述向被告購買之物品確係海洛因，確屬真實。自堪認被告確有於犯罪事實欄二、（二）（三）所示時、地，分別以以1000元、2000元之代價販賣第一級毒品海洛因給證人丙○○甚明。
5、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，證人之證言，每每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院92年度臺上字第5566號判決意旨參照）。經查：證人丙○○雖於警詢、偵查中均供稱：伊係於99年4月6日20時許在建源醫院旁邊交易的等語（警卷第49頁、偵卷第64頁），然細鐸證人丙○○與被告於99年4月6日20時1分許、20時17分許、21時04分許及22時28分許之通訊監察譯文，該日20時1分許、20時17分許及21時04分許之3次通話內容，均係聯繫見面之地點，然該日22時28分許之通話內容，即為證人丙○○向被告抱怨重量不足並洽談退貨事宜，而無論販出者或販入者，原均未預期將遭警捕獲，自未刻意記憶各次交易之相關細節；況人之記憶本屬有限，就多次重複之同類行為，事後追憶陳述，或因未及想起而不完整，或因相互交錯致生齟齬，均屬難免，尚難執細節上之差異，即認上揭證人丙○○所述確有向被告購買毒品之主要證詞為不可採，是本院參酌通訊監察譯文之通話時間，認定證人丙○○於99年4月6日向被告購買第一級品海洛因之時間應為99年4月6日21時4分後至22時28分許間之某時。
6、被告於本院審理時雖辯稱：其於99年3月27日、4月6日雖然有與證人丙○○見面，但其都是拿偷來的黃金戒指賣給證人丙○○云云。辯護意旨並以：證人丙○○因施用毒品案件遭緝獲，並擔心其收受贓物之犯行遭檢警偵辦，所以為了減輕其本身刑責而於偵查機關之誘導下而為不實之陳述云云。惟查：
（1）觀之被告與證人丙○○於99年3月27日、4月6日之通訊監察譯文，均係由證人丙○○主動要求與被告見面，而被告於通話時亦均未提及持有何種樣式、重量之黃金戒指，則被告是否確係販賣黃金戒指予證人丙○○，已不無疑問。另參以被告於99年4月6日22時28分22秒與證人丙○○之通話中，甚且向證人丙○○表示「1仟2仟3仟你要跟人家說什麼重量，止一下就好」等有關施用毒品止癮之用語（警卷第52頁），而與販賣黃金戒指毫無關係，則被告前開所辯，顯為臨訟卸責之詞，並不足採。
（2）另證人丙○○於本案所為之警詢、偵訊筆錄均係於99年4月22日因其違反毒品危害防制條例案件接受調查時所製作，惟員警及檢察官於警詢、偵訊中並未針對證人丙○○於同年月15日另案遭查獲施用毒品案件之毒品來源而為訊問，而證人丙○○於接受警詢、偵訊時亦否認於同年月15日後有何施用毒品之犯行，此有證人丙○○警詢、偵訊筆錄各1份附卷可參（警卷第46頁至第49頁、偵卷第63頁至第
64頁），則辯護人指稱證人丙○○係為減輕其施用毒品之刑責，而於檢警之誘導下為不實之陳述，顯為無稽；另證人丙○○係因警方於99年4月22日上午7時30分送達臺灣彰化地方法院檢察署之傳票至其住所時，發現證人丙○○住處有注射針筒、塑膠鏟管等物，合理懷疑證人丙○○施用毒品，而以證人丙○○為涉嫌違反毒品危害防制條例案件之現行犯加以逮捕，此有證人丙○○警詢筆錄及彰化縣警察局員林分局執行拘提逮捕告知本人通知書、告知親友通知書各1份在卷可稽（警卷第46頁至第54頁），則警方於逮捕證人丙○○前顯並未懷疑其另涉犯持有毒品、收受贓物之犯行，而檢察官於偵訊時並已明確告知證人偽證罪之處罰，倘證人丙○○於99年3月27日、4月6日確係向被告故買贓物，豈有於具結後仍為不實證述，致使自己可能因此面臨刑責較故買贓物罪為重之施用第一級毒品甚或偽證罪、故買贓物罪責等多重追訴之危險？是辯護意旨空言證人丙○○係因恐遭偵辦贓物罪始為不實陳述云云，並不足採。
（三）犯罪事實欄二、（四）被告販賣安非他命予乙○○之部分：
1、此部分事實，業據證人乙○○於警詢、檢察官偵訊時證述綦詳，證人乙○○於警詢中證稱：伊於99年3月31日15時56分至17時35分許以0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號之行動電話聯繫購買2000元安非他命，地點是在彰化縣○○鎮○○路上之百姓公廟旁，這次向被告購得安非他命後，當天就○○○鎮○○路旁之空地施用等語（警卷第37頁）；復於偵查中證稱：99年3月31日下午3時56分與被告通完電話後，伊就開車到彰化縣○○鎮○○路上之百姓公廟旁，並在下午5時許以2000元向被告購買安非他命1包，這次是一手交錢一手交貨，並在返家的路上於員林山腳路之空地旁，在車內以燒烤方式施用安非他命等語（偵卷第59頁）。
2、又0000000000號行動電話為證人乙○○所使用，而0000000000號行動電話為被告所持用，分據證人乙○○（警卷第
36頁反面）及被告（本院卷第128頁反面）供陳在卷，又證人乙○○於99年3月31日15時56分10秒許、17時09分03秒許，確曾以0000000000號電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，並有如下之對話：「A（被告）：喂。
B（乙○○）：喂，店甘有開。A：有阿。B：這樣子好，我馬上過去。A：喔好。B：好。」、「A：喂。B：
喂，在這裡。A：你來百姓公，你知道嗎。B：很久不知道，喔，要去社頭那個。A：要山腳路旁邊那間百姓公，旁邊有魚池那1個。B：嘿。A：大水溝旁要往山腳路旁那個百姓公。B：喔好。」等語，此有上開0000000000號電話之通訊監察書及監聽譯文在卷可稽（警卷第41頁、第75頁至第76頁）。
3、參諸證人乙○○上開證述，已將被告販賣毒品之時間、地點、價格、情境等細節予以證述歷歷，且該等證述復與通訊監察譯文所呈內容相合一致，若非確有該等毒品買賣情事，證人丙○○當無可能為一致之陳述；而依其等通訊監察譯文，雖雙方未明示購買毒品，惟衡之安非他命係第二級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「安非他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通（最高法院95年度臺上字第7319號判決意旨參照），況證人乙○○已年滿20歲（證人乙○○係00年
0月生），係具相當生活智識經驗之成年人，且其於偵查中自承曾施用安非他命等情（偵卷第59頁），亦為被告所不否認（本院卷第45頁反面），可徵依證人乙○○之生活經驗，其對於毒品甲基安非他命自無誤認之可能。益見其於警、偵訊時均證述向被告購買之物品確係甲基安非他命，確屬真實。自堪認被告確有於犯罪事實欄二、（四）所示時、地，以2000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命給證人乙○○甚明。
4、另證人乙○○於本院審理時雖翻異其詞，改稱：99年3月31日是被告打電話向伊借2000元，伊才從臺中開車到田中鎮的百姓公廟借2000元給被告，伊並沒有向被告購買安非他命云云（本院卷第98頁反面至第100頁反面）。然查：
（1）按販毒案件之證人，因其案件之特性，常見於審理中接受交互詰問之時，未敢坦言曾向被告購買毒品之情形，而其所顯示者，並非證人於審判中之陳述恆較於審判外之陳述具有更高之可信性，毋寧於未直接面對被告、當庭對質或接受交互詰問之情況下，證人因心理之壓力程度較低，亦可能處於較易為合於真實之陳述之狀態。
（2）證人乙○○迭經警詢及檢察官偵訊時，均未曾提及任何曾借錢予與被告之情事，再觀諸被告所持用之0000000000號行動電話於99年3月31日15時56分許與證人乙○○間之通話，其內容亦為證人乙○○主動詢問被告「店甘有開」等語（警卷第41頁），顯非被告主動向證人乙○○洽談借錢之事宜，是證人乙○○於本院審理時所為之證述，是否可信，不無疑問。
（3）證人乙○○於本院審理時雖證稱：伊並沒有施用海洛因或甲基安非他命之習慣，也不認識阿龍，而99年3月31日伊並沒有到過田中火車站前，也沒有到田中鎮的麵店，亦沒有和被告一起去跟別人買海洛因或甲基安非他命，所以當天也沒有帶任何甲基安非他命回家云云（本院卷第101頁）；惟被告於本院審理時供稱：乙○○是其從小認識的朋友，而其也和乙○○一起施用過甲基安非他命，所以其知道乙○○有施用甲基安非他命之習慣，99年3月31日那天是乙○○要買甲基安非他命，而其知道綽號阿龍之人在田中火車站前幫忙賣麵，也順便賣毒品，所以帶乙○○去田中火車站前找阿龍買甲基安非他命，因為其常常到大陸，所以其叫乙○○以後自己到該店找阿龍買甲基安非他命云云（本院卷第45頁反面），則被告與證人乙○○就99年3月31日渠等見面之目的、見面之場所、是否一同前往購買毒品等節，所為供述均大相逕庭，顯見證人乙○○於本院審理時所為前開借錢予被告之證述，不僅與其於偵查中所述迥異，亦與被告供述相違，應屬事後迴護被告之詞，自難以採信。
5、辯護意旨雖以：證人乙○○前於偵訊中自承施用甲基安非他命，然尿液檢驗結果並無毒品反應而經檢察官為不起訴處分，且其於審理時並自承曾因車禍受傷，精神無法負荷偵訊，所以配合員警要求而承認犯行，則證人乙○○證詞之憑信性極低，且通訊監察譯文中亦未提及任何有關毒品買賣之暗語，尚難以此認定被告確有販賣甲基安非他命之行為；另證人乙○○於審理時所為之證詞雖與被告供述不同，然此乃因證人乙○○確實曾與被告一同施用甲基安非他命，證人乙○○有所顧忌所導致，而更可藉此得知證人乙○○確實可能遭檢警誘導而為不實陳述，亦可得知被告於遭羈押禁見後無與證人乙○○串證之可能云云。惟查：
（1）證人乙○○於99年4月22日經警採集之尿液經送往詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀（GC/MS）複驗結果，安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡均呈陰性反應，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官為不起訴處分等情，有該署99年度毒偵字第924號為不起訴處書分附卷可參（本院卷第155頁），然按常人如未施用毒品，其尿水中當無呈毒品藥物陽性反應，倘有施用者，約70％於24小時內自尿中排出，約90％於96小時自尿中排出，故推算施用時間距採尿時間最長可能不會超過4日，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函示甚明，則證人乙○○採集尿液之日與其於偵訊中自承施用毒品之同年3月31日，相距已有22天，揆諸上開函示，當無檢驗出毒品藥物陽性反應之可能，則辯護意旨以此推論證人乙○○證述之可信性極低，尚嫌速斷。
（2）證人乙○○於本院審理時固證稱：伊因為車禍受過傷，時間一久精神負荷不了，所以如果警方跟我說什麼罪，我都會承認云云。惟證人乙○○為已滿20歲之成年人，亦未提出其患有任何精神疾病之證明，且其於99年4月22日接受警方詢問時，其父親 周錫源 亦在場等情，有證人乙○○警詢筆錄1份在卷可稽（警卷第36頁）；而其於同日接受警方詢問時並證稱：伊自99年2月19日至3月31日以0000000000號、0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話之通話均係聯絡相約吃飯，但其中99年3月10日9時5分35秒之電話是要問被告有沒有辦法幫 伊拿 安非他命，當時被告在大陸，所以沒有向被告購買，而99年3月31日15時56分10秒至17時35分57秒之通話是與被告相約在彰化縣○○鎮○○路上之百姓公廟旁，以2000元代價向被告購買安非他命1包等語（警卷第36頁反面至第37頁），則證人乙○○顯然並未就員警提示、詢問之通訊監察譯文內容全部證稱係向被告購買毒品，反而能具體指稱何通電話為相約吃飯、何時被告前往大陸等細節，是證人乙○○接受詢問之時應屬意識清楚，且思路清晰，並無任何精神無法負荷偵訊情形，則辯護意旨指稱證人乙○○之證詞憑信性極低云云，顯無所憑。
（3）另證人乙○○所涉施用毒品案件，業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於99年6月23日為不起訴處分，並經該署書記官於同年7月5日製作正本等情，有前開不起訴書1份在卷可憑（本院卷第155頁），而證人乙○○於本院審理時亦證稱：伊有帶不起訴處分書來，海洛因及甲基安非他命均無毒品反應等語（本院卷第99頁），是證人乙○○於本院審理具結作證前，顯已知悉其施用毒品之犯行業經檢察官為不起訴處分，辯護意旨空言證人乙○○於本院審理時因顧忌其施用毒品之犯行遭偵辦，所以為不實陳述云云，並無足採。
（四）犯罪事實欄三、被告轉讓海洛因予甲○○之部分：
1、此部分事實，業據證人甲○○於警詢、檢察官偵訊證述綦詳，證人甲○○於警詢中證稱：伊於99年3月27日12時01分52秒、13時23分16秒曾撥打被告之0000000000號行動電話找被告拿海洛因，這次被告請 伊施 用1小包海洛因，地點在被告家外面之幼稚園前面等語（警卷第62頁）；復於偵查中證稱：被告於99年3月26日從大陸回國時，伊到清泉崗載被告回來，而第2天伊於12時1分、13時23分與被告通完電話後，被告叫伊到被告家附近之幼稚園見面，並交付1包海洛因供伊施用，這次沒有向伊拿錢等語（偵卷第55頁）。
2、又0000000000號行動電話為證人甲○○所持用，而0000000000號行動電話為被告所持用，分據證人甲○○（偵卷第55頁）及被告（本院卷第128頁反面）供陳在卷，而證人甲○○於99年3月27日12時01分52秒許、13時23分16秒許以其持用之0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話聯絡，並有如下對話：「A（被告）：喂。
B（甲○○）：載你昨天下車那裡喔。A：巷口幼稚園那裡就好。B：嘿阿。A：好，我等下就到了」、「A：喂。B：喂，你在哪裡。A：外面阿。B：怎麼還沒有回來。A：等人家處理東西。B：你多久要回來，我在幼稚園這裡。A：你在哪裡等阿。B：你甘要很久才要回來。A：我在等，好我就馬上回去。B：好啦。」等語此有上開0000000000號電話之通訊監察書及監聽譯文在卷可稽（警卷66頁至第67頁、75頁至76頁）。
3、參諸證人甲○○上開證述，已將被告交付毒品之時間、地點等細節予以證述歷歷，且該等證述復與通訊監察譯文所呈內容相合一致，若非確有交付該等毒品情事，證人甲○○當無可能為一致之陳述；又被告雖辯稱證人甲○○係因金錢之糾紛始為不實證述，然觀諸證人甲○○於警詢時之證述，其針對警方提示之通訊監察譯文，均逐一詳細指陳各次譯文之通話目的，或為聯絡購買毒品、或為轉讓毒品、或為相約吃飯（警卷第61頁反面），衡情，證人甲○○若故意設詞誣陷被告，實無逐一確認警方提示通訊監聽譯文之各通電話通話目的之必要，當可證稱全部之通訊監察聽譯文均為被告販賣毒品時之通話內容。尤以證人甲○○於偵查中係於供前具結，並經檢察官告以偽證罪之處罰，實難認證人甲○○甘冒自身觸犯偽證刑責之危險，無端虛捏如犯罪事實欄三所載之轉讓毒品情節，是以，證人甲○○前開證述，當信係有所憑，並非虛構。自堪認被告確有於犯罪事實欄三所示時、地，交付第一級毒品海洛因1包給證人甲○○甚明。
（五）又衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品海洛因、甲基安非他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，而毒品海洛因、甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖，被告何必甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品？是依一般經驗法則，自堪信被告各次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命時，確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。
（六）又證人甲○○、丙○○業經本院傳喚、拘提均未到案，被告及選任辯護人雖仍請求本院傳訊該2名證人，然此已屬刑事訴訟法第163條之2第2項第1款所稱不能調查之證據，已無調查該項證據之必要，應予駁回。
（七）綜上，本案事證已臻明確，被告之犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）按海洛因、甲基安非他命分為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所定之第一級毒品及第二級毒品，均不得非法販賣、轉讓。次按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之；又轉讓第一級毒品達淨重5公克以上者，加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第8條第6項及轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第1款規定甚明。經查，依本案卷證資料，尚無證據足資證明被告如犯罪事實欄三所示轉讓第一級毒品海洛因予證人甲○○之淨重達5公克以上，依罪疑惟輕原則，自不得依毒品危害防制條例第8條第6項規定，加重其刑。
（二）核被告就犯罪事實欄二、（一）（二）（三）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就犯罪事實欄二、（四）所為，係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因前非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）被告就所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告與真實姓名年籍不詳之成年男子就如犯罪事實欄
二、（二）（三）所示之販賣第一級毒品罪部分，基於販賣營利之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（四）公訴人雖認被告就犯罪事實欄三所示部份係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，惟查：
1、按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之幫助犯，三者行為互殊，且異其處罰。次按販賣毒品罪，以行為人主觀上以營利為目的而販入或賣出為其構成要件；行為人主觀上是否具有販賣營利之目的，及客觀上有無向他人販入或賣出毒品之事實，均應依證據認定之，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，不能以推測或擬制之方法，為認定販賣毒品犯罪之裁判基礎。換言之，行為人「營利」之意圖應從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定（最高法院67年臺上字第2500號、69年臺上字第1675號判例意旨，及96年度臺上字第5139號、96年度臺上字第6725號、97年度臺上字第1864號判決意旨可資參照）。
2、被告於犯罪事實三欄所載之時、地，交付海洛因1包予證人甲○○等情，業已如前所述，而證人甲○○於警詢時固證稱：99年3月27日這次是被告請伊施用的，因為伊開車去臺中清泉崗機場載被告返回田中地區，被告為了貼補油錢，所以拿1包海洛因請伊施用等語（警卷第62頁）；復於偵訊中證稱：99年3月27日被告在他家附近幼稚園交給伊1包海洛因，這次是因為伊在前一天到機場載被告回家，所以被告請伊施用以貼補油錢等語（偵卷第55頁），然買賣毒品係一方基於買受之犯意，另一方基於出賣之犯意，雙方就標的物及其價金互相同意時所成立之契約，依證人甲○○上開所證，其於前往機場搭載被告前，是否即與被告達成以1包海洛因作為該趟車程之對價？或被告係基於朋友情誼始在事後貼補證人甲○○？均無法逕以證人甲○○上開證述加以推論，而證人甲○○經本院傳喚、拘提均未到庭一節，業已如前所述，在欠缺其他客觀佐證下，顯無法證明被告主觀上有藉以牟利之販賣營利意圖，則基於罪疑惟輕原則，自難據以認定被告係基於營利之目的而於犯罪事實欄三所示之時、地，販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○。公訴人此部份之起訴法條容有未洽，惟被告交付毒品之基本社會事實相同，爰變更起訴法條，改論以同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。
（五）被告有如犯罪事實欄所載之刑案執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除就販賣第一級毒品部分法定本刑為死刑及無期徒刑部分及販賣第二級毒品部分法定本刑為無期徒刑部分均依法不得加重外，應依法加重其刑。
（六）末查販賣第一級毒品罪之法定刑，依毒品危害防制條例第
4條第1項為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科
2千萬元以下罰金。」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而販賣第一級毒品，行為固屬不當，應予非難，然被告僅因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品予不認識對象之毒品販賣者而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以販賣第一級毒品法定本刑之最低刑度，猶失之過苛，顯有情輕法重之情形，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其等犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯各次販賣第一級毒品之犯行，均為酌量減輕其刑，並就被告販賣第一級毒品部分均依法先加重後減輕之。
三、從刑沒收部分：
（一）按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第
5次刑庭庭推總會議決議參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院93年度臺上字第4584號及95年度臺上字第30號判決要旨參照）。另沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。而毒品危害防制條例第19條第1項乃刑法第38條第1項第2、3款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度臺上字第3883號及95年度臺上字第6482號刑事判決意旨參照）。
1、查被告所犯如犯罪事實欄二、（一）（四）所示販賣第一、二級毒品之犯行，其各次犯行所得分別如犯罪事實欄二、（一）（四）所示；又被告與真實姓名年籍不詳之成年男子所犯如犯罪事實欄二、（二）（三）所示販賣第一級毒品之犯行，各次販毒所得分別如犯罪事實欄二、（二）
（三）所示，雖均未扣案，依上開規定，仍應分別於各項
主文下諭知沒收，並於犯罪事實欄二、（二）（三）之各項主文下，依共犯責任共同原則，諭知被告與該真實姓名年籍不詳之成年男子彼此間就各該次共同販賣第一級毒品犯罪之所得連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等之財產連帶抵償之。
2、未扣案插用0000000000號之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）為被告所有之物，業據被告供承在卷（本院卷第128頁反面），且為其犯本件犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於犯罪事實欄二、（一）（二）（三）（四）及犯罪事實欄三之各項主文項下宣告沒收，並附隨於犯罪事實欄二、（二）（三）之該罪科刑項下宣告與該年籍不詳之成年男子連帶沒收之，且如全部或一部不能沒收，應連帶追徵其價額。
四、證人乙○○於本院審理時具結後所為之不實證述，業經認定如前，是否涉及偽證罪嫌，應由檢察官查明後另行依法處理，附此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告丁○○基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表三所示之時、地，以附表三所示之方式販賣如附表三所示之甲基安非他命予戊○○。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決；又檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨參照）。另施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院93年度台上字第6750號、94年度台上字第2033號、98年度台上字第3116號判決意旨參照）。
三、公訴意旨指稱被告涉有上開之販賣第二級毒品予戊○○之罪嫌，無非係以證人戊○○於警詢、偵訊中之證詞及通訊監察譯文為其依據。
四、訊據被告堅詞否認有何檢察官所稱之犯行，辯稱：99年2月24日是戊○○打電話詢問毒品在田中地區之價格，當日其向戊○○表明並不知情，也沒有和戊○○見面等語；而選任辯護人之辯護要旨則以：通訊監察譯文雖記載戊○○欲至被告住處與被告見面，然該日19時56分後被告與戊○○並無其他通話紀錄，則被告如何知悉戊○○已到達被告住處附近並與其見面，則戊○○於警詢、偵查中之證述有明顯錯誤，其真實性不無疑問，故本件實無法證明被告有何檢察官所指稱之犯行等語。經查：
（一）證人戊○○固於偵訊中證稱：伊於99年2月24日19時56分以0000000000號行動電話撥打被告持用之0000000000號行動電話，並與被告約定在被告住處附近交易500元之安非他命云云（警卷第29頁反面、偵卷第51頁）；然於本院審理時翻異前詞證稱：伊於99年2月24日打電話給被告時，伊正要從西螺開車回埤頭鄉之住處，而伊雖然有說要去找被告，但實際上伊並沒有去找被告云云（本院卷第98頁），則證人戊○○之證述前後不一，何者為真，尚有可疑。
（二）又0000000000號行動電話為證人戊○○持用，而0000000000號行動電話為被告所持用，分據證人戊○○（偵卷第51頁）及被告（本院卷第128頁反面）供陳在卷，而證人戊○○於99年2月24日19時56分22秒許雖以其持用之0000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話聯絡，並有如下對話：「…A（被告）：喂。B（戊○○）：你那個「半」多少。A：我不知道，喔，你電話中跟我講這樣子我聽不懂。B：喔，這樣子怎麼那個。A：現在就很不方便。B：我過找你。A：好阿，你過來再說。B：好。」等語，此有上開0000000000號電話之通訊監察書及監聽譯文在卷可稽（警卷第31頁、第75頁至第76頁）；然觀諸證人戊○○持用之0000000000號行動電話於99年
2月24日晚間之通話基地台位置，其於當日19時56分22秒許與被告持用之0000000000號行動電話聯絡時，其通話基地台位置位於彰化縣溪湖鎮，嗣於同日20時18分52分許、20時37分許、21時49分許之通話基地台位置則均位於彰化縣埤頭鄉（本院卷第56頁反面）；另被告持用之0000000000號行動電話，自同日19時56分許與證人戊○○通話後，直至當日23時40分許，其通話基地台位置除當日20時34分、35分許位於彰化縣社頭鄉外，餘均位於彰化縣田中鎮。本院參酌彰化縣溪湖鎮、埤頭鄉與社頭鄉、田中鎮之間相距數鄉鎮之遙，此有彰化縣地圖1份附卷可參（本院卷第124頁），然彰化縣溪湖鎮、社頭鄉、田中鎮及埤頭鄉四鄉鎮間亦未均設有高速公路或快速道路可供車輛直接往來聯絡，則證人戊○○是否能於19時56分許至20時18分許之短短20分鐘內，從彰化縣溪湖鎮出發前往社頭鄉或田中鎮，再從社頭鄉或田中鎮返回埤頭鄉，並非毫無可疑之處，則證人戊○○與被告於99年2月24日19時56分22秒許以上開電話聯繫後，是否確曾見面並進而為甲基安非他命之交易行為，尚有可疑。
（三）綜上所述，證人戊○○之證述，前後矛盾，實難遽以採信，而相關通訊監察譯文之補強證據，亦無從認定證人戊○○於99年2月24日19時56分許後某時確實與被告見面並進行毒品甲基安非他命之交易，檢察官此部分之舉證，經本院調查證據之結果，仍有合理懷疑存在，尚未達於可確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證據，足認被告確有上開販賣第二級毒品甲基安非他命予證人戊○○之行為，揆諸上開法律規定與判例意旨，應認被告犯罪不能證明，爰為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官戴連宏到庭執行職務。
中華民國99年10月26日
刑事第二庭審判長法官石馨文
法官吳芙如法官江彥儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年10月26日
書記官黃明慧附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：被告丁○○販賣第一級毒品部分┌─┬────┬────┬──────────────┬──────────────────┐│編│行為人│販賣對象│販賣時間、方式及所得│主文││號│││││├─┼────┼────┼──────────────┼──────────────────┤│1│丁○○│甲○○│詳犯罪事實欄二之（一），所得│丁○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│││││新臺幣壹仟元│刑拾伍年肆月。未扣案之插用門號０九二││││││0000000號之行動電話機具壹支（││││││含0000000000號SIM卡壹張）││││││沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追││││││徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得││││││財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不││││││能沒收時，以其財產抵償之。│├─┼────┼────┼──────────────┼──────────────────┤│2│丁○○與│丙○○│詳犯罪事實欄二之（二），所得│丁○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有│││真實姓名││新臺幣壹仟元│期徒刑拾伍年肆月。未扣案之插用門號０│││年籍不詳│││000000000號之行動電話機具壹│││之成年男│││支（含0000000000號SIM卡壹│││子│││張）應與真實姓名年籍不詳之成年男子連││││││帶沒收之，如全部或一部不能沒收，應連││││││帶追徵其價額；未扣案之與真實姓年籍不││││││詳之成年男子共同販賣第一級毒品所得財││││││物新臺幣壹仟元，應與該真實姓名年籍不││││││詳之成年男子連帶沒收，如全部或一部不││││││能沒收時，以其等財產連帶抵償之。│││││││├─┼────┼────┼──────────────┼──────────────────┤│3│丁○○與│丙○○│詳犯罪事實欄二之（三），所得│丁○○共同販賣第一級毒品，累犯，處有│││真實姓名││新臺幣貳仟元│期徒刑拾伍年肆月。未扣案之插用門號０│││年籍不詳│││000000000號之行動電話機具壹│││之成年男│││支（含0000000000號SIM卡壹│││子│││張）應與真實姓名年籍不詳之成年男子連││││││帶沒收之，如全部或一部不能沒收，應連││││││帶追徵其價額；未扣案之與真實姓年籍不││││││詳之成年男子共同販賣第一級毒品所得財││││││物新臺幣貳仟元，應與該真實姓名年籍不││││││詳之成年男子連帶沒收，如全部或一部不││││││能沒收時，以其等財產連帶抵償之。│├─┼────┼────┼──────────────┼──────────────────┤│4│丁○○│乙○○│詳犯罪事實欄二之（四），所得│丁○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒│││││新臺幣貳仟元│刑柒年肆月。未扣案之插用門號０九二八││││││七五三六二七號之行動電話機具壹支（含││││││0000000000號SIM卡壹張）沒││││││收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵││││││其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得財││││││物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能││││││沒收時，以其財產抵償之。│└─┴────┴────┴──────────────┴──────────────────┘附表二：被告丁○○轉讓第一級毒品部分┌─┬────┬────┬──────────────┬──────────────────┐│編│行為人│轉讓對象│轉讓時間及方式│主文││號│││││││││││├─┼────┼────┼──────────────┼──────────────────┤│1│丁○○│甲○○│詳犯罪事實欄三│丁○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒││││││刑壹年陸月。未扣案之插用門號０九二八│││││〈即起訴書附表一編號1之99年│七五三六二七號之行動電話機具壹支（含│││││3月27日部分〉│0000000000號SIM卡壹張）沒││││││收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵││││││其價額。│││││││└─┴────┴────┴──────────────┴──────────────────┘附表三（諭知無罪）┌──┬───────────────────────────┬─────────┐│編號│被告丁○○被訴犯罪事實│被訴法條│├──┼───────────────────────────┼─────────┤│1│丁○○基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於99年2月24日19│毒品危害防制條例第│││時許，在其位於彰化縣○○鎮○○街○○○巷○○號之住處附近，│4條第2項之販賣第二│││以500元之價格販賣甲基安非他命1包予戊○○。│級毒品罪。│││││││〈即起訴書附表二編號1部分〉││││││││││││││└──┴───────────────────────────┴─────────┘