裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年建上字第7號民事判決
裁判日期：民國99年04月14日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院高雄分院民事判決98年度建上字第7號上訴人即附乙○○○○帶被上訴人法定代理人甲○○訴訟代理人丁○○訴訟代理人 吳志勇 律師被上訴人即頂高營造有限公司附帶上訴人法定代理人丙○○訴訟代理人 陳旻沂 律師複代理人 吳艾黎 律師上列當事人間因給付工程款事件，對於民國98年3月31日臺灣高雄地方法院96年度建字第19號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴本院於99年3月31日辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於駁回頂高營造有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，乙○○○○應再給付頂高營造有限公司新台幣壹拾萬元及自民國九十六年二月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
頂高營造有限公司其餘附帶上訴及其假執行之聲請均駁回。
乙○○○○之上訴駁回。
第二審訴訟費用由乙○○○○負擔。
第一審（除確定部分外）、附帶上訴訴訟費用由頂高營造有限公司負擔二十八分之二十七，餘由乙○○○○負擔。
本判決第二項於頂高營造有限公司提出新台幣叁萬元為乙○○○○供擔保後，得假執行。惟乙○○○○如提出新台幣壹拾萬元為頂高營造有限公司供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人乙○○○○之法定代理人原為 陳永順 於訴訟中變更為甲○○，甲○○已具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人即附帶上訴人頂高營造有限公司（下稱頂高公司）起訴主張：其於民國93年10月間、94年初分別向乙○○○○承攬坐落於高雄縣○○鎮○○段第429、431、432地號土地上之香菇寮工程（下稱香菇寮工程），及坐落於高雄縣美濃段第180地號土地上之大悲山香客大樓工程（下稱香客大樓工程），復於上開工程期間，承攬原審被告陳永順位於高雄縣○○鎮○○路○○○號住宅之裝修工程（下稱福美路工程），均約定按實作數量計價付款。詎乙○○○○就香客大樓工程僅支付工程款新台幣（下同）1,411,096元，尚有餘款8,727,524元未付，就香菇寮工程僅支付工程款9,562,788元，尚有餘款969,072元未付，合計共積欠被上訴人工程款9,696,596元。陳永順就福美路工程則迄未付款，尚積欠被上訴人工程款43,000元。又陳永順、 葉秀蘭 、 陳弘富 自94年起，共同向其陸續借款達285萬元，迄今僅清償60萬元，尚積欠225萬元未還，為此爰依工程承攬契約及消費借貸之法律關係，提起本件訴訟等情。並聲明：㈠乙○○○○應給付被上訴人9,696,596元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡陳永順應給付被上訴人43,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢陳永順、葉秀蘭、陳弘富應給付被上訴人225萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人即附帶被上訴人乙○○○○及原審共同被告陳永順、葉秀蘭、陳弘富則以：被上訴人僅自乙○○○○承攬香客大樓第3期工程，工程款為360萬元，此部分工程款業經乙○○○○給付完畢，而香菇寮工程之定作人則為葉秀蘭，而非乙○○○○，被上訴人請求乙○○○○給付此香菇寮工程款，已無依據，況被上訴人所 施作 之香菇寮工程除因排水不良，致豪雨成災，葉秀蘭所培植之香菇均付諸流水外，復因被上訴人使用混凝土殘渣等工程廢棄物填土，致土地生產力下降、道路路面龜裂，使葉秀蘭因此受有財產損害，並有安全之虞，顯係瑕疵給付，經扣除上開瑕疵損害數額後，葉秀蘭毋須再給付被上訴人工程款。再者，被上訴人已同意無償為 陳永福 施作福美路工程，事後始翻異前詞，再請求陳永福給付工程款，亦無依據。又陳永順、葉秀蘭、陳弘富未曾向被上訴人借款，被上訴人既未舉證證明雙方有何消費借貸合意存在，復未舉證證明其有何交付借款之事實，其前開主張亦無理由等語抗辯。並均聲明：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、原審判決乙○○○○應給付頂高公司6,838,620元（屬於香客大樓工程部分），及自民國96年2月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及分別酌定供擔保金額，准為假執行及免假執行。並駁回頂高公司其餘之訴及其假執行之聲請。
乙○○○○就其敗訴部分則不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在原審之訴駁回。㈢如受不利之判決，上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。頂高公司答辯聲明則為：上訴駁回。
頂高公司就乙○○○○（香客大樓工程及香菇寮工程）敗訴部分不服，附帶提起上訴，並聲明：㈠原判決第一項不利於附帶上訴人部分，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人乙○○○○應再給付附帶上訴人2,857,
976元，及自民國96年2月8日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。附帶被上訴人乙○○○○答辯聲明：附帶上訴駁回。（頂高公司於原審對共同被告陳永順、葉秀蘭、陳弘富敗訴部分，並未提起附帶上訴，此部分即告確定）。
五、兩造不爭執事項：㈠香客大樓工程之定作人為乙○○○○，工程款均由管理該寺
財務之葉秀蘭與被上訴人結算，並以陳永順之名義簽發支票付款。
㈡香菇寮工程所坐落之高雄縣○○鎮○○段第429、431、43
2地號土地之所有權人即陳永順之女兒 陳筱薇 。㈢被上訴人至少有施作香菇寮工程中之排水溝、3座香菇寮之
水泥基地、招待所、廁所等工程項目，並經葉秀蘭以其所簽發，以台灣土地銀行為付款行之支票，及陳永順所簽發，以高雄縣美濃鎮農會（下稱美濃農會）為付款行之支票，支付香菇寮工程款。
㈣香菇寮工程已經定作人給付工程款9,562,788元。其中被上
訴人於94年5、6月間所追加施做之道路工程款100餘萬元，定作人迄未付款。
㈤陳永順已就香客大樓之車道工程（不含圍牆基座之圍牆壁面及大門監視系統）付款70萬元。
㈥陳永順曾交付其於94年5月23日簽發，以美濃農會為付款行，面額合計360萬元之支票3紙予被上訴人。
六、本件爭點為：㈠被上訴人所承作之香客大樓工程範圍為何？其所完成之工程有無瑕疵？是否應予扣款，金額若干？乙○○○○應再給付被上訴人若干工程款？㈡何人為香菇寮工程之定作人？被上訴人請求乙○○○○給付香菇寮工程款，有無理由？茲分述如下：
七、頂高公司所承作之香客大樓工程範圍為何？其所完成之工程有無瑕疵？是否應予扣款，金額若干？乙○○○○應再給付頂高公司若干工程款？㈠頂高公司主張其所承作之香客大樓工程範圍包括：大門牌樓
圍牆工程（含左、右圍牆混凝土灌漿、圍牆粉刷、模板、鋼筋）、大門牌樓路面舖設工程（含左、右兩側入口前庭、橋面及車道舖面）、香客大樓本體整建工程含原判決附表（下稱附表）一所示工程項目及整地工程（見鑑定報告書第5頁、第6至16頁）。惟為上訴人否認之，並以：香客大樓原經建築師 李輝崑 規劃設計，預訂工程總價為16,370,400元，經乙○○○○將工程分為3期發包，第1期工程（含如附表一編號8、11、19、21所示工程項目及整地工程）由訴外人淳哲營造股份有限公司（下稱淳哲公司）施作，工程款為5,557,500元，加計水電工程之施工價款後，第1期工程款總價達6,557,500元；第2期工程則由訴外人 洪飛聰 承包，工程款為5,342,260元；第3期工程始由被上訴人承包，至於其中鑿井部分，被上訴人僅參與挖鑿1口井；其中大門牌樓圍牆部分，被上訴人僅施作上半部圍牆；大門牌樓路面即車道工程部分，則不包括整地等語置辯。經查：
⑴依乙○○○○與淳哲公司簽立之工程契約估價單固記載，淳
哲公司報價之工程項目包括：挖方、填方、2000psi混凝土、3000psi混凝土、鋼筋工程、模板工程、砌1B磚、鷹架工程、鋼構工程及牆1:3粉刷等工程細項（見原審卷㈡第176至180頁），並據證人即淳哲公司下包商 洪振中 提出工程進度完成報告及請款單為憑（見原審卷㈡第285頁）。惟：
①據證人即淳哲公司下包商洪振中證稱：其施工範圍為香客大
樓的外觀結構體（不含大樓內部1、2、3樓的樓層板）及一樓的浴室廁所隔間牆（不含天花板），當時囿於定作人之經費問題，固僅先施作一部分工程等語（見原審卷㈡第263頁），足見淳哲公司並未依其與乙○○○○簽立之工程契約估價單所載內容全部施工。另據證人即淳哲公司下包商 蘇萬 教證稱：其係就香客大樓所在基地進行整地，其整地範圍不包括香客大樓前方庭院、庭院坡面車道及與道路相鄰之地面（見原審卷㈡第266頁）等語可知，被上訴人施作之整地工程範圍與淳哲公司之整地範圍並不相同，並無重覆計價問題。乙○○○○辯稱被上訴人並未施作整地工程 云云 ，難予採信。
②證人洪振中於原審雖證稱：其施工範圍尚包括外觀粉刷、鋁
門窗、大樓內部牆面粉刷等語（見原審卷㈡第263頁），證人 蘇萬教 亦證稱：其負責泥作工程，施工範圍包括大樓結構體內、外（不含樓地板）、大樓外觀粉刷、鋁門窗工程、屋頂瓦片及水溝工程等語（見原審卷㈡第265頁、第266頁），然而證人所述鋁門窗工程非在前揭乙○○○○與淳哲公司所約定之工程契約估價單所示施工範圍內，況依洪振中向淳哲公司提出之工程估驗明細表記載，其遲至97年9月17日仍未施作「內牆1:3粉刷」、「牆面1:3水泥粉刷」等工程，而「鋁門窗框」工程按其請款比例計算，約僅完成13%（見原審卷㈡第285頁、第287至288頁），足見上開工程未經淳哲公司施工完成。再經原審提示上載被上訴人所施作之香客大樓工程細項鑑定報告供證人洪振中、蘇萬教辨識，彼等均證述鑑定報告所示香客大樓施工項目與彼等所施作之工程範圍並無重疊或重覆計價情事等情在卷（見原審卷㈡第264頁、第266頁），可見附表一編號21所示鋁門窗工程非由淳哲公司所施作完成。上開事實業經調查明確，上訴人於本審復聲請再傳訊證人洪振中，核無必要，應予駁回。
③參以證人即乙○○○○之僧尼 楊英梅 於原審證稱：最後談定
被上訴人之施工範圍包括抹牆壁，及將全部工程收尾，亦即將第1、2期工程沒有完成的部分，都由被上訴人負責全部做完，交給乙○○○○（見原審卷㈡第315頁、第316頁）等語，及乙○○○○於原審審理中自承，其就被上訴人所提出，上載「預請磚塊隔間、水泥粉刷、材料及工資」之工程請款單均已如數付款（見原審卷㈡第128頁、第144頁、第
147頁），是以被上訴人主張有施作附表一編號8、11所示工程項目之事實，應堪認定。
④至於附表一編號19所示鑿井工程，則由訴外人即被上訴人之
下包商 李育惠 施作完成，其所挖鑿兩口井之位置，分別在面向香客大樓左側靠近香客大樓本體建物處，及面向香客大樓右側靠近大門牌樓處，已據李育惠於原審證述明確，並於鑑定報告平面圖上標明鑿井所在位置（見原審卷㈢第120頁、鑑定報告第33頁），核其證述與原審所拍攝之現場勘驗相片相符（見原審卷㈠第235頁背面），佐以證人蘇萬教證稱：
淳哲公司鑿井位置係在香客大樓後方等語（見原審卷㈡第26
7頁），足見被上訴人委請李育惠鑿井處與淳哲公司鑿井處不同，附表一編號19所示工程係由被上訴人施作無疑。
⑤綜上，乙○○○○辯稱香客大樓本體整建工程中，如附表一
編號8、11、19、21所示工程項目及整地工程係由淳哲公司施作完成，非屬被上訴人施工範圍之列云云，難予採信。
⑵又洪飛聰及其下包商即訴外人 陳朝根 、 陳泓竹 、 黃哲男 所施
作之香客大樓第2期工程範圍，為1、2樓結構體含水電、板模、混凝土、鋼筋、綁鐵、植筋等工程項目，業據陳永順於原審94年度自字第11號、第33號妨害自由等案件審理中供述在卷，並經陳朝根、陳泓竹、黃哲男於上開刑事案件審理中證述至明，業經原審依職權調取上開卷證核閱屬實，復有原審94年度自字第11號、第33號判決在卷可按（見原審卷㈡第69至70頁），而被上訴人施作如附表一編號17所示香客大樓屋頂突出物及樓梯間增建工程，確有搭建鷹架之必要，核與洪飛聰為興建香客大樓1、2樓結構體所搭建之鷹架工程，非屬同一，再比對陳朝根、陳泓竹、黃哲男所施作之前揭工程項目亦與附表一所示香客大樓本體整建工程項目不同，乙○○○○辯稱附表一編號17所示各該工程項目中之鷹架工程係洪飛聰及其下包商所施作云云（見原審卷㈡第338頁），尚難採信。
⑶乙○○○○固自承被上訴人有施作香客大樓工程中之部分大
門牌樓圍牆及路面舖設工程，惟先辯稱上開大門牌樓圍牆其餘工程及路面舖設工程係由 李健民 施作，嗣又改稱：上開工程係被告委由訴外人 鍾進金 施作云云（見原審卷㈡第208頁、第338頁），其辯解互有扞格，已生疑義，再參諸證人鍾進金證稱：鑑定報告書所示圍牆係修改後的圍牆，非由伊施作，伊原所興築之圍牆已經全部被打掉了（見原審卷㈢第8頁）等語以觀，其辯解亦難採信，上開香客大樓工程中之大門牌圍圍牆及路面舖設工程，係被上訴人施作完成，應堪認定。
⑷綜上，被上訴人所承作之香客大樓工程範圍包括：大門牌樓
圍牆工程、大門牌樓路面舖設工程、香客大樓本體整建工程（含附表一所示工程項目）及整地工程。
㈡被上訴人所施作之香客大樓工程經囑託高雄縣建築師公會進
行鑑定，鑑價結果為10,138,620元，有鑑定報告可按（見鑑定報告書第24頁）。惟乙○○○○辯稱：兩造就香客大樓工程已於94年5月15日約定總價為360萬元，並由乙○○○○之法定代理人陳永順在開工前先行簽發以陳永順為發票人，高雄縣美濃鎮農會（下稱美濃農會）為付款人，面額合計
360萬元之支票3張，以為付款，再加計車道工程款70萬元，被上訴人所承攬之香客大樓工程總額僅430萬元，並經乙○○○○全數付清云云（見原審卷㈡第6頁、第41頁、卷㈢第165頁）。經查：
⑴證人楊英梅於原審固證稱： 伊於 興建香客大樓期間住在乙○
○○○，並曾於被上訴人承作香客大樓工程前2、3個月，在乙○○○○1樓會客室，與陳永順及被上訴人討論香客大樓工程款付款事宜，嗣於被上訴人進場施工前1、2個月，在香菇寮守衛室談定工程款為360萬元等語（見原審卷㈡第
315頁），並有乙○○○○提出之94年5月18日會議紀錄1份為憑（見原審卷㈡第350頁）。惟被上訴人否認上開會議紀錄形式上之真正，亦否認有何議定第3期工程款為360萬元之情事存在（見原審卷㈢第4頁）。觀諸該會議紀錄為陳永順、陳筱薇所製作，依會議紀錄記載，在場人為陳永順、訴外人即陳永順之妻 陳傅清梅 、陳永順之女兒陳筱薇、陳弘富、葉秀蘭、楊英梅、訴外人即投宿乙○○○○之僧尼楊素蘭及訴外人 陳俊生 等人（見原審卷㈡第350頁），被上訴人並未與會，是其紀錄內容僅能視為乙○○○○會眾內部之意見討論，尚難據此推認被上訴人與乙○○○○間已就第3期工程總價達成協議。參以香客大樓工程施作期間，係由被上訴人提出工程請款單，按實做數量請領工程款，業據乙○○○○陳述在卷，並有卷附94年3月、4月工程請款單可憑（見原審卷㈡第63頁、第144至146頁、第152至154頁），乙○○○○復自承曾於工程正式開工前，委託建築師就完成香客大樓整體工程所須建築費用估價為16,370,400元，並與淳哲公司約定香客大樓第1期工程總價為4,357,500元（見原審卷㈡第129頁、第177頁）等情在卷，惟據證人洪振中提出之工程估驗明細表記載，迄93年9月17日淳哲公司最後一次請款時，累計完成之工程進度僅達23.71%（見原審卷㈡第285頁），可見淳哲公司所承攬之香客大樓第1期工程並未全部完工。參以乙○○○○就香客大樓第2期工程僅支付洪飛聰票款1,690,800元、給付陳泓竹、黃哲男票款1,852,
180元，合計3,542,980元，亦據原審94年度自字第11號、第33號判決認定在案，有上開判決書在卷為憑（見原審卷㈡第69頁背面、第70頁），證人楊英梅於原審復證稱：被上訴人之施工範圍尚包括第1、2期工程未如期完成部分等情，已如前述（見原審卷㈡第316頁），是依前開整體完工造價與乙○○○○已付工程款比例計算，被上訴人進場施工時所餘香客大樓未竟工程，至少須11,794,257元始能完成（即16,370,400-[4,357,500×23.71%]-3,542,980=11,794,257）。衡諸承攬人係依實際工程之數量、範圍與定作人議定應得報酬之經驗法則以觀，被上訴人顯無可能同意以360萬元承攬香客大樓工程，證人楊英梅就此部分之證詞核與前述經驗法則相違，其究係親身見聞乙○○○○與被上訴人議定工程總價？或係於94年5月18日乙○○○○之內部會議中聽聞陳永順傳述而來，即屬有疑，乙○○○○辯稱被上訴人曾同意以總價360萬元承作香客大樓第3期工程及第1、2期未竟工程云云，即難採信。
⑵乙○○○○雖提出付款簽收簿，以證其於94年5月23日曾交
付以美濃農會為付款人，發票日分別為94年6月30日、94年
7月25日、94年8月25日，面額依序為160萬元、100萬元、100萬元之支票3紙予被上訴人，用以預付香客大樓工程材料款（見原審卷㈡第43頁），惟被上訴人主張其中發票日為94年8月25日，面額100萬元之支票並未兌現（見原審卷第105頁），經比對陳永順之美濃農會支票存款帳戶交易明細，其除於94年6月30日、97年7月29日確有支出160萬元、100萬元票款外，查無於94年8月25日支出100萬元票款之紀錄（見原審卷㈠第92至94頁），另據證人 唐子祥 於台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）95年度偵續字第25
8號（下稱95偵續258號）竊盜等案件偵查中證稱：其於94年9月、12月間曾為丙○○及陳永順協調香客大樓工程款問題，其中1次陳永順有拿60萬元工程款給丙○○等語（見95偵續258號卷第44頁），足見乙○○○○於94年6月、7月分別兌現160萬、100萬元票款後，僅再給付被上訴人工程款60萬元，合計共付款320萬元（原判決誤算為330萬元）。被上訴人主張乙○○○○僅就香客大樓工程付款1,411,09
6元（見原審卷㈡第105頁），乙○○○○辯稱已付款430萬元，均與前揭證據不符，難予採信。
⑶另乙○○○○辯稱：香客大樓工程造價應以93、94年工程進
行期間之物價計算，不宜依鑑定當時之物價計算云云。惟此部分已經鑑定人於鑑定報告中說明，其於估價時係以鑑定時之原物料為基礎來衡量，採用原工程明細表中當時市場反應之價格（見鑑定報告第4頁），尚難認鑑定人之估價有何不當，是以被上訴人主張香客大樓工程款應相當於所完成之工程造價10,138,620元，應堪認定。
⑷從而，香客大樓工程款10,138,620元，於扣除乙○○○○已
支付之工程款320萬元，乙○○○○尚積欠被上訴人工程款6,938,620元（原判決誤算為6,838,620元）。
㈢上訴人復辯稱：香客大樓工程中之鑿井工程因電線路短，而
不能發揮汲水功能；香客大樓本體之PU防水層工程（含客房浴厠）亦有漏水瑕疵等情，惟為被上訴人所否認，經查：
⑴據證人即被上訴人之下包商李育惠於原審證稱：被上訴人曾
於94年間請其挖鑿2口井，其所挖鑿的井均有設置馬達、電線等電力設備，完工後也有當場汲水給乙○○○○的師父看，驗收通過後才向被上訴人請款，第1口井做好後曾因打水故障，經其修復，嗣於2、3個月後，再挖鑿第2口井，第
2口井於使用期間並未故障等語（見原審卷㈢第120頁、第
121頁、第122頁），足見被上訴人所挖鑿之井已經乙○○○○驗收通過，並無不能發揮汲水功能情事，上訴人復未能舉證證明有何於工作交付後1年內，發見不能汲水瑕疵之情事，其辯稱鑿井工程應予瑕疵扣款云云，尚非可採。
⑵證人楊英梅固證稱：其曾在香客大樓住了半年，下雨時牆壁
會滲水，天花板會漏水等語（見原審卷㈡第317頁），惟陳永順則指稱：香客大樓工程係樓梯、無障礙措施及廁所部分有瑕疵（見原審卷㈡第64頁），並未提及香客大樓客房有何滲、漏水瑕疵，經核楊英梅之證詞與陳永順之陳述不符，已屬有疑，乙○○○○既未提出其他積極證據證明瑕疵存在之事實，其辯稱香客大樓有滲、漏水瑕疵，應予扣款乙節，尚難採信。
⑶上訴人指稱香客大樓工程另有樓梯、無障礙措施及廁所瑕疵
部分，其中廁所隔間壁面，於原審前往現場勘驗前，已遭乙○○○○自行拆除（見原審卷㈠第221頁），無從鑑定是否確有瑕疵，其餘瑕疵則未據上訴人舉證以實其說，亦無可採。
㈣上訴人又抗辯稱：系爭香客大樓工程應係採取總價承包之計
價方式，且係以360萬元總價承包，而非採取實做實算之計價方式云云，惟查：香客大樓工程之總價，經鑑定為10,138,620元，與上訴人主張總價承包之金額360萬元，相去甚遠，亦即就情理上而言，兩造根本不可能將價格約1,000萬元左右之工程款，約定僅以360萬元總價承包。且就實際上之運作模式而言，被上訴人均係將詳列施工項目、數量及金額之請款單【請見一審原證1】送交上訴人審核後，上訴人才支付部分款項，益見兩造確係以實做實算方式計價，而非以
360萬元總價承包。上訴人抗辯系爭香客大樓工程係採總價承包之計價方式，且以360萬元總價承包云云，殊非可採。
㈤另上訴人辯稱：高雄縣建築師公會進行香客大樓工程鑑定，
鑑價結果為10,138,620元，惟鑑定報告並未說明此金額是否包含第一、二期工程，或為第三期施作工程款。即便鑑定報告鑑價結果僅包含原告施作部分，鑑定報告亦未交代如何排除認定第一、二期工程工作部分。且該鑑定報告以97年間之價格作為計算基準，與施工當時即94年間之價格，相差一倍之多，故鑑定報告，顯有錯誤。又鑑定人究竟如何以鑑定時之原物料價格基礎調整反應當時市場價格，鑑定報告並未有任何佐證資料供交待如何調整，亦有疑義云云？經查：
⒈有關本鑑定報告內容（第2~4頁）所述，係為該工程施工
環境背景與市場價格影響的客觀事實描述，其歸列項目為「鑑定經過與情形」而非該鑑定報告最後的結論與結果。
⒉一般工程款項的計算方式除了需在數量上做計算外，尚需
乘上適當的單價才是最後的總價。就數量的計算上，最精確的方式當然是依圖說尺寸或依現場丈量結果為依據配合施工程序或慣例計算出工程實際所需的數量（如本鑑定報告所列計算式）。一般而言，工程數量是固定的。雖然或許每人或每次算出結果會有所不同，但基本上差距是不大的。然在單價上的填寫上，牽扯因素較多，有所謂的市場行情變動及工程施工環境限制、工程連貫性、工程數量的多寡、工程困難性、利潤的計算．．．等。而製作鑑定報告當時；一般營造廠商在取得承造委託後，因施工程序的限制有些主要原物料需配合施工進度來進料，一般工程要完成少需半年多則1、2年，然而原物料每月行情時有變動，對承造商施工上的成本而言，在當時可說是一種考驗。因此單價在客觀上可接受的容許範圍比較大（如正常單價以10~12元為例，此時10~15元應是可接受的範圍），然這只是鑑定作業必須考慮的因素之一而已，最後還必須秉持客觀公正原則，嚴格審核後做最後的調整。
⒊本鑑定報告中有關工程預算編列的工程單價分析部份係依
台灣省建築師公會及高雄市建築師公會鑑定委員會所彙編的鑑定手冊為主要依據（有92年版、86年版．．等共有4冊）。並配合廠商詢價及一般行情探索與被上訴人所提供之工程明細表三者單價之間相互核對比較。經鑑定人詳細數量計算後乘上本公會鑑定手冊相關工程單價，如採用較嚴格的以86年版時價為標準（標的物工程完工時間約在93年間）或一般市場詢價，所得最後的總價實比被上訴人所提報的價格來的高。基於嚴審考量（不能報少給多），本鑑定報告最後採用上述三者之間單價最低者，且一般工程中會編列其中的8%~12%稅管利潤（如第4頁之第6小項所述）也未在本鑑定報告預算編列中運列。由於工程上的單價分析的編列是可受工程實務上的公評，因此預算編列過程部份在鑑定報告中並未詳做敍述。
以上業經台灣省建築師公會高雄縣辦事處函復本院綦詳，有該建築師公會高雄縣辦事處98年8月11日台建師高縣鑑定第042號函附本院卷可稽（見本院卷第90頁），是則上訴人上開所辯亦無足取。
㈥綜上，被上訴人依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付
香客大樓工程款6,938,620元係有理由，應予准許，逾此範圍之請求尚屬無據，應予駁回。
八、何人為香菇寮工程之定作人？被上訴人請求乙○○○○給付香菇寮工程款，有無理由？㈠被上訴人固主張：香菇寮係乙○○○○用種植香菇出售所得
，作為寺務費用，香菇寮係在乙○○○○之管領下，被上訴人係依乙○○○○之指示施作香菇寮工程，且由乙○○○○之會計葉秀蘭持該寺法定代理人陳永順個人名義之支票，給付香菇寮部分工程款，足認乙○○○○為香菇寮工程之定作人等語，惟乙○○○○否認之，並辯稱：香菇寮工程之定作人係葉秀蘭等語。
㈡經查：
⑴據上訴人前法定代理人陳永順於原審陳稱：香菇寮係葉秀
蘭所有，而非乙○○○○所有，被上訴人除香客大樓工程係向伊請款外，其餘工程均係直接向葉秀蘭請款（見原審卷㈡第7頁、第63頁）乙節，核與葉秀蘭陳稱：香菇寮所使用之土地係由伊以個人名義向陳筱薇承租，租金係視伊種香菇之收入斟酌付款，未約定固定之租金數額，伊於93年12月間委請被上訴人施作香菇寮的排水溝、3座香菇寮之水泥基座、香菇寮之招待所及廁所等工程，由被上訴人之法定代理人丙○○先以口頭向伊報價，嗣於完成整地後，開立估價單，由伊以台灣土地銀行支票及陳永順之美濃農會支票付款（見原審卷㈡第7頁、第209頁）等情，及被上訴人主張已施工完成之香菇寮工程項目內容，暨香菇寮工程之部分工程款，確以葉秀蘭或陳永順為發票人所簽發之支票付款等節相符，足認香菇寮工程係由葉秀蘭提出以自己或陳永順為發票人所簽發之支票付款，非由乙○○○○名義之銀行帳戶付款。
⑵又乙○○○○以自己名義在美濃農會設立帳號13589-3帳
戶，由該帳戶自93年12月起至94年7月止之往來交易明細，尚查無乙○○○○於香菇寮工程進行期間，有何與香菇寮工程款相當之款項支出，或轉帳、匯款全部或部分工程款入葉秀蘭設於美濃農會支票帳戶之情事存在（見原審卷㈢第142頁美濃農會98年2月19日美濃農信字第0980000121號函附交易明細表）。葉秀蘭雖以陳永順簽發之支票支付部分香菇寮工程款，且據陳永順自承：葉秀蘭為乙○○○○之會計，故伊將其支票交由葉秀蘭保管，並授權葉秀蘭簽發支票（見原審卷㈡第63頁）等情在卷，惟陳永順辯稱：伊因與葉秀蘭共同經營香菇寮，而同意葉秀蘭持伊所簽發之支票給付香菇寮工程款，伊與葉秀蘭支票帳戶內之資金來源即販賣香菇、有機食品之收入，至於乙○○○○帳戶內之資金則係寺內法師為民眾作法事之收入所得等語（見原審卷㈣第115頁），再依葉秀蘭設於台灣土地銀行美濃分行，帳號000000000000號支票帳戶及陳永順設於美濃農會，帳號00000-0-0號支票存款帳戶之交易往來明細顯示，葉秀蘭、陳永順間之金錢往來頻繁（見原審卷㈠第98至105頁、卷㈡第27至28頁台灣土地銀行美濃分行96年
4月4日濃存字第0960000123號函、97年3月27日濃存字第0970000100號函附歷史交易明細查詢表，原審卷㈠第81至94頁美濃農會96年3月26日美濃農信字第0960000140號函附交易明細表）等情以觀，認由前揭付款方式，僅能推知陳永順有授權葉秀蘭簽發、使用支票之事實，不能遽予推認葉秀蘭係基於擔任乙○○○○財務管理或會計職務之地位，本於為乙○○○○清償工程款之意思，交付乙○○○○法定代理人陳永順個人名義之支票予被上訴人，以給付香菇寮工程款。故被上訴人主張其已領取之部分香菇寮工程款係由陳永順基於乙○○○○之法定代理人身分，簽發票據付款，上開工程之定作人乃乙○○○○云云，尚難採信。
⑶被上訴人另主張：乙○○○○之師父、僧尼有在香菇寮工
作情事，可認香菇寮為乙○○○○寺產之一部分，乙○○○○為香菇寮工程之定作人乙情，固據證人楊英梅於原審證稱：其投宿於乙○○○○12年期間，均在香菇寮工作，香菇寮係由葉秀蘭管理，香菇寮所種的香菇除供自己食用外，其餘則拿去送人結緣或販售，販售所得由葉秀蘭處理，並負責分配，參與工作之出家人並未取得報酬。出家人僅能由其登記出家之寺廟按月取得1至2,000元不等之零用金，上開零用金係透過乙○○○○支付予出家人（見原審卷㈡第317頁、第316頁）等語在卷，惟香菇寮工程坐落之基地為陳筱薇所有，非乙○○○○所有，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本為憑（見原審卷㈡第239頁），而由楊英梅之前開證詞僅能推知葉秀蘭或陳筱薇有提供香菇寮及其基地，供乙○○○○之師父、僧尼種植香菇之事實，尚難遽謂香菇寮乃乙○○○○之寺產或由乙○○○○管領占用，自不能執此遽認乙○○○○為香菇寮工程之定作人。
⑷葉秀蘭另於高雄地檢署95年度偵字第6114號（下稱95偵字
6114號）竊盜案件偵查中，就檢察官詢問被上訴人是否有承包乙○○○○工程，是否曾前去香客大樓工程工地搬運礫石等情事時，固證稱：「我們委託丙○○兩個工程，這個（指香客大樓）是寺院的工程，我已經支付丙○○360萬元，這些材料是我們所有的」等語（見95偵字6114號卷第39頁），惟其所謂「我們」究指何人？兩個工程究係那兩個工程？則語義不明，經葉秀蘭於原審審理中就上開部分，解釋稱：其於竊盜案件係針對香客大樓工程作證，因一時口誤始稱委託被上訴人施作兩個工程（見原審卷㈡第
210頁）等語，參以上開竊盜案件係針對乙○○○○指述香客大樓工程材料遭被上訴人竊取乙節進行調查，其調查重點在釐清遭竊取之工程材料所有權歸屬，非在釐清香菇寮工程承攬契約係由何人定作，自難僅憑葉秀蘭在上開案件中之偶一陳述，遽謂香菇寮工程之承攬關係存在於乙○○○○與被上訴人之間。再參酌陳永順於95年3月24日以其為香菇寮所有人之地位，向高雄地檢署提出告訴狀載稱：丙○○係透過訴外人即代書 謝玉霞 引薦，向其承攬香菇寮工程（見高雄地檢署95年度他字第2610號詐欺案件，下稱95他字2610號卷第2頁）等語，且於原審審理中陳稱：
其與葉秀蘭共同經營香菇寮（見原審卷㈢第115頁）等情，足見香菇寮工程乃陳永順與葉秀蘭以自己名義定作，被上訴人主張係依乙○○○○之指示施作工程，乙○○○○始為香菇寮工程之定作人乙節，因乏證據證明陳永順係基於乙○○○○法定代理人之地位，以乙○○○○名義與被上訴人締約，其主張尚難採信。
⑸至於被上訴人主張：由陳永順於詐欺案件偵查中，經檢察
官詢問為何同意讓丙○○預先請款時，供稱：「我未同意，係葉秀蘭付款的」，及於高雄地檢署96年度偵續一字第31號竊盜案件（下稱96偵續一字31號）偵查中，檢察官詢問其於香客大樓工程施工期間有無到場監工時，供稱：「葉秀蘭係在農場監工另一個工程」乙情，已足推認香菇寮工程之定作人為乙○○○○，而非葉秀蘭云云（見原審卷㈢第151頁背面、第152頁，95他字2610號卷第54頁，96偵續一字31號卷第15頁）。經細繹前開偵查筆錄前後文記載，陳永順所述係在說明葉秀蘭就香菇寮工程有提前付款與否之決定權，及葉秀蘭於香客大樓工程施工期間，係負責香菇寮工程監工，並未參與香客大樓工程監工等情，惟葉秀蘭究係以自己之地位，或以受乙○○○○派任職務之地位，參與上開香菇寮工程事宜，仍屬未明，尚無從由上開陳詞推認乙○○○○即為香菇寮工程之定作人，併此敘明。
㈢綜上，被上訴人未能舉證證明乙○○○○為香菇寮工程之定
作人，其主張乙○○○○應就香菇寮工程負付款之責，尚屬無據，應予駁回。本件再無探究香菇寮工程有無瑕疵給付或加害給付等應扣款情事存在，亦無探究應扣款或賠償數額之必要。
九、綜上所述，頂高公司依承攬契約關係，請求乙○○○○給付香客大樓工程款6,938,620元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年2月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，係有理由，逾此範圍之請求及給付香菇寮工程欠款之請求，均屬無據，應予駁回。原審判決命乙○○○○應給付頂高公司6,838,620元及法定遲延利息，並駁回頂高公司其餘之訴，頂高公司提起附帶上訴，其中關於乙○○○○應再給付10萬元及其法定遲延利息部分，頂高公司附帶上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判為有理由，此部分原判決應予廢棄改判如主文第1項、第2項所示，其餘附帶上訴指摘原判決不當，求予廢棄為無理由應予駁回。至乙○○○○就其敗訴部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回，本判決第2項，兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免假執行，爰分別酌定擔保金額准許之（本判決命乙○○○○應再給付頂高公司10萬元及其遲延利息，因原判決已判決命給付6,838,620元及其遲延利息二者合計為6,938,620元，故准許擔保宣告假執行），至頂高公司其餘敗訴部分假執行之聲請，因上訴駁回而失所附麗，應併予駁回。
十、據上論結，本件乙○○○○之上訴無理由；頂高公司附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國99年4月14日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官林健彥法官謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國99年4月15日
書記官張寶花附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。