裁判字號：臺灣高雄地方法院101年訴字第867號刑事判決
裁判日期：民國102年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度訴字第867號被告 徐建芳 選任辯護人 吳曉維 律師
張賜龍 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第21087號），本院判決如下：
主文徐建芳共同販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年，扣案第一級毒品海洛因玖包（合計淨重壹佰陸拾玖點陸零公克、總純質淨重壹佰肆拾參點柒玖公克）沒收銷燬之，扣案塑膠水管貳組沒收之，未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣拾壹萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年，扣案第二級毒品甲基安非他命貳拾壹包（合計驗前總毛重捌佰捌拾肆點零壹公克、總純質淨重約捌佰貳拾玖點零玖公克）沒收銷燬之，扣案塑膠水管貳組沒收之，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣柒萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年，扣案第二級毒品甲基安非他命貳拾壹包（合計驗前總毛重捌佰捌拾肆點零壹公克、總純質淨重約捌佰貳拾玖點零玖公克）沒收銷燬之，扣案塑膠水管貳組沒收之，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣柒萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾肆年，扣案第一級毒品海洛因玖包（合計淨重壹佰陸拾玖點陸零公克、總純質淨重壹佰肆拾參點柒玖公克）、第二級毒品甲基安非他命貳拾壹包（合計驗前總毛重捌佰捌拾肆點零壹公克、總純質淨重約捌佰貳拾玖點零玖公克）均沒收銷燬之，扣案塑膠水管貳組沒收之，未扣案之販賣第一、二級毒品所得共計新臺幣貳拾伍萬肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、徐建芳明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第1項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟與陳○○共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由陳○○於民國101年1月初某日，在不詳地點交付3包（每包重約1兩）第二級毒品甲基安非他命予徐建芳；嗣於4、5日後陳○○在不詳地點再交付數量不詳之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1大包，並由徐建芳自行分裝而先後販賣予下列之人：
㈠於101年1月初（同年月7日前）某日，在其位於高雄市○○
區○○路○○號10樓之1住處內，以新臺幣（下同）7萬2千元之價格，販賣重約1兩之第二級毒品甲基安非他命1包予洪○○。
㈡於同年2月中旬某日，在上址以11萬元之價格，販賣重約1兩之第一級毒品海洛因1包予何○○。
㈢於同年2月下旬某日，在上址以7萬2千元之價格，販賣重約1兩之第二級毒品甲基安非他命1包予何○○。
二、嗣於同年7月24日，經警前往上址搜索，扣得第二級毒品甲基安非他命2包（毛重39公克、37.63公克）、分裝袋2包及與本案無關之現金109萬9,500元；復經徐建芳同意警方前往其弟徐○○位於高雄市○○區○○街○○○巷○號8樓之6A903室租屋處進行搜索，另扣得第二級毒品甲基安非他命21包（以上計扣得第二級毒品甲基安非他命23包，合計驗前總毛重約
884.01公克、總純質淨重約829.09公克）、第一級毒品海洛因9包（合計淨重169.60公克、總純質淨重143.79公克）及塑膠水管2組，始悉上情。
三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項設有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（即刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中，對於上開證據均表示同意有證據能力（本院訴卷第91頁），且本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認依上揭刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
二、其餘後開本案所引卷證所含括之非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力（本院卷第259-267頁），且查無依法應排除其證據能力之情形，是其證據能力均無疑義，亦先予敘明。
貳、認定犯罪事實所憑證據：
一、上揭事實，俱核與證人洪○○、何○○分別於偵查及本院審理時證述情節相符（偵卷第67-68頁、第111-112頁；本院卷第221-222頁、第223-224頁），並有行政院海巡署南部地區巡防局台南第二機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、台灣高雄地方法院101年聲搜字第001073號搜索票、自願搜索同意書（警卷第58-80頁）、台灣高雄地方法院檢察署101年度檢管字第3427號、101年度檢管字第04667號扣押物品清單（偵卷第28頁-30頁；本院卷第118-121頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室101年8月31日調科壹字第00000000000號鑑定書（偵卷第124頁）、內政部警政署刑事警察局101年10月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書（本院卷第122-123頁）在卷可稽，復據被告徐建芳先後於警、偵及本院審理時均坦承不諱，堪認其上開任意性自白俱與事實相符而足以採信。又本件雖無從查知陳○○所購入並交由被告轉售第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之成本各係為何，然審諸海洛因及甲基安非他命分屬政府公告查禁之第一級及第二級毒品，價格不貲、物稀價昂，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論；惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖有不同，其意圖營利之非法販賣行為則一。又邇來政府為杜絕毒品氾濫，戕害國民身心，對於毒品之販賣、轉讓、施用等行為均加以禁絕，並嚴加查緝，且販賣第一級毒品海洛因係法定刑為死刑或無期徒刑之重罪，倘非有利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致耗費時間、金錢及精力，大費周章與非親非故之人聯絡約定交易時、地，將持有毒品無償或原價交付他人之理。況被告於本院審理時復供承：賣給何○○的第一級毒品海洛因，是陳○○以每塊90萬元價格交給我，換算起來大約每兩10萬1000元，所以我以一兩11萬元價格販賣給何○○，我平均每賣出一兩第一級毒品海洛因約賺1萬元；每賣出一兩第二級毒品甲基安非他命，我要給陳○○7萬元，多出來的差額則是我的報酬，我是以每兩7萬元賣給洪○○、何○○，但他們二人都分別會多拿2000元給我，當作我賺的等語屬實（本院卷第221-222頁、第223-224頁）。
準此，被告主觀上確有營利意圖，且有從上開販賣毒品犯行中獲利之情，應堪認定。綜上，本案事證已臻明確，被告犯行堪可認定，均應依法論科。
二、又本件茲據被告供稱：陳○○將毒品放在我那裡時有說若我毒品有賣出去的話，再把錢給他，價格是依照一般市場行情，陳○○並沒有要我先拿錢給他，而是毒品販賣出去後，每賣出一兩第二級毒品甲基安非他命要給陳○○7萬元，每賣出一兩第一級毒品海洛因要給陳○○11萬1000元，多出來的差額則是我的報酬等語綦詳（本院卷第270頁）。且證人洪○○於審理中亦證稱：伊原係向陳○○購買毒品，因陳○○出國後不與伊直接接觸，故改向被告購買毒品，惟 伊載 被告找其上線拿毒品時，才發現被告上線即為陳○○等語（本院卷第221-222頁），綜此堪信被告與陳○○確係基於犯意聯絡及行為分擔而共同實施上開販賣第一、二級毒品犯行甚明，應論以共同正犯。
三、再本件被告所販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命均係陳○○提供予被告乙節，迭經被告於警、偵、審理中自白不諱（警卷第6、9頁；偵卷第14-15、119頁；本院卷第9、269-270頁），復經證人洪○○證稱：被告賣給我的毒品來源是陳○○，尚未認識被告之前，我是直接向陳○○購買毒品，後來透過朋友認識被告，但被告自己沒有貨，也是要向上線拿，我載被告找他的上線時，才發現被告的上線是陳○○等語（本院卷第221頁）。從而本件被告前開販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之毒品來源均係陳○○乙節，洵堪認定。
四、論罪科刑：㈠核被告就前開犯罪事實一之㈠及㈢部分，係違反毒品危害防
制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪；就前開犯罪事實一之㈡部分，係違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪。被告就前開犯罪事實與陳○○具有犯意聯絡及行為分擔，已如前述，均應論以共同正犯。又被告於販賣前後持有第一、二級毒品之低度行為，俱應分別為販賣第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告所犯上開3罪間，犯意個別且行為各殊，應予分論併罰。
㈡按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵及犯罪事實，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。亦即，被告之「供出毒品來源」與嗣後之破獲間，必具有先後且相當之因果關係，始得適用上開規定予以減刑，如調查或偵查機關人員並未因此而確實查獲該人之犯行者，即與上開之規定不侔（最高法院101年度台上字第4042號判決意旨參照）。查被告係與陳○○共同涉犯本件販賣第一、二級毒品犯行，且所販賣毒品亦為陳○○所提供乙節，業如前述，又被告於案發後在警詢中供稱：警方所查扣的海洛因及甲基安非他命是「阿芬」拿給我，並由我販賣給他人等語（警卷第9頁），…「陳○○」就是我所指稱販賣海洛因及甲基安非他命給我之人云云，並具體指認陳○○之姓名、年籍及照片（偵卷第55、56頁），且警方就陳○○涉嫌販賣毒品一事原不知情，係因被告上開警詢供述而開始對陳○○發動偵查乙情，有行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局101年
12月21日南縣機字第0000000000號函及附件陳○○等人筆錄在卷可參（本院卷第168-216頁），是警方顯因被告上開供述而發動偵查，並查得關於陳○○提供本件毒品來源之犯罪事證，故被告之「供出毒品來源」與嗣後破獲陳○○之間，具有先後且相當之因果關係，揆諸前開說明，本案應符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之要件，先予指明。
㈢再被告就上開犯行於偵查及本院審理時均自白不諱，有偵訊
筆錄、本院準備程序筆錄、審判筆錄在卷可參（偵卷第14-15頁；本院卷第88、269頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定分別減輕其刑。
㈣又被告有如前述2種以上刑之減輕事由（毒品危害防制條例
第17條第1項及第2項減刑事由），應依刑法第71條第2項規定，先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條第1項遞減其刑（最高法院101年度台上字第4240號判決意旨參照）。另審酌被告所販賣毒品數量非少，危害社會治安情節非輕，且所犯販賣第一、二級毒品罪均已依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑，本院認其依此處斷刑所宣告之刑，與其犯行已屬相當，並無情輕法重或刑罰過苛之情，亦難認客觀上足以引起一般同情，遂認無依刑法第59條規定再予酌減其刑之必要，附此敘明。
㈤爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，仍為圖一己私利而販
賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，且所販賣毒品之數量甚鉅【每次交易均以「兩」計價，每兩重量約為
37.5公克，與一般販毒案件每次交易大都不到1「公克」相較差異甚大】，益見其情節非輕，所為犯行實足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣甚鉅，行為實不足取，自應受相當刑事非難，惟念其並無犯罪前科紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，尚知悔悟而坦承犯行，犯後態度非無足取，並衡酌其素行、犯罪情節、犯罪動機、智識程度、家庭生活、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。又本院審酌上情，認被告以量處如主文所示之刑，已足以達罰當其罪之目的，並令被告心生警惕之效果，至檢察官請求量處執行刑有期徒刑18年等語，尚嫌過重，併此敘明。
五、沒收部分：按犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，然該規定既無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應有刑法第38條第1項第2款及第3項前段之適用，即以屬於犯人所有之物為限，始符合沒收之原則（最高法院98年度台上字第3039號、99年度台上字第1446號、99年度台上字第1240號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，販賣第一級毒品「所得之財物」沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，乃刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故因販賣毒品所取得之一切對價，自不能與一般正常營利事業計算其營利所得之情形相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院99年度台上字第338號判決參照）。經查：
㈠扣案第二級毒品甲基安非他命共計23包（合計驗前總毛重
884.01公克、總純質淨重約829.09公克）、第一級毒品海洛因9包（合計淨重169.60公克、總純質淨重143.79公克），經鑑驗結果確分別含第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之成分，已如前述，故不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於被告所犯前揭犯罪事實項下宣告沒收銷燬之。又上開毒品之外包裝均殘有毒品成分而難以析離，應視同毒品一併沒收銷燬。至鑑驗耗損部分因已滅失，爰不為沒收銷燬之諭知。
㈡又扣案塑膠水管2組，均為共犯陳○○所有且係被告供本件
放置毒品所用之物，業據被告 陳明 在卷（偵卷第15頁），並有現場蒐證照片在卷可參（警卷第82-84頁），應依共犯責任共同原則及毒品危害防制條例第19條第1項規定分別於被告所犯事實項下宣告沒收。
㈢被告所犯事實一之㈠、㈡、㈢犯罪所得7萬2千元、11萬元、
7萬2千元，共計25萬4千元，雖未經扣案，然該等對價即為被告犯前開犯罪所得財物，揆諸前揭說明，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於被告所犯前揭事實項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案現金109萬9,500元固據被告供稱其中9萬9500元係其販賣毒品所得，100萬元則為向親友所借以供買車之用云云（警卷第6頁），惟被告既未具體指明上開款項究係何次販賣毒品所得款項，且依卷內資料除被告前開供述外，尚無其他證據可資證明上開現金果與本案有關，爰不予宣告沒收。
㈣另扣案分裝袋2包則為被告日常分裝其他物件所用；又行政
院海巡署南部地區巡防局台南第二機動查緝隊扣押物品目錄表（參警卷第78頁）編號B022至B025之白色晶體4包（即內政部警政署刑事警察局101年10月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書編號22至25），經鑑驗結果均呈第四級毒品之毒品先驅原料「麻黃鹼」（Ephedrine）陽性反應，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可按，上開物品既非毒品危害防制條例第18條所定應予沒收銷燬之物，且核與本件被告販賣第一、二級毒品不生任何關聯，爰不予宣告沒收銷燬或沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中華民國102年2月27日
刑事第十六庭審判長法官陳明呈
法官陳薏伩法官張震以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年2月27日
書記官蔡佩珊附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。