臺灣高雄地方法院102年度智簡字第40號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院102年智簡字第40號刑事判決

裁判日期：民國102年02月27日

裁判案由：違反商標法

臺灣高雄地方法院刑事簡易判決102年度智簡字第40號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告呂世楨上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第21018號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，本院裁定進行簡式審判程序（原案號：101年度審智易字第14號），嗣認宜以簡易判決處刑，逕以簡易判決處刑如下：
主文呂世楨犯商標法第八十一條第三款之侵害商標權罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，應接受法治教育課程叁場次，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰貳拾小時之義務勞務。扣案之「TTL85度料理米酒調配專用瓶」壹仟伍佰捌拾陸瓶、空瓶玖仟貳佰拾陸支，均沒收之。
事實及理由
一、犯罪事實：呂世楨係○○○實業股份有限公司（設高雄市○○區○○○路○○○號13樓之3，下稱○○○公司）之負責人，前於民國90年間因詐欺案件，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）以92年度上易字第410號判處有期徒刑10月，並經高雄高分院以96年度聲減字第2202號裁定減刑為有期徒刑5月確定，於96年12月26日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，明知如附表一所示之「米酒及圖」、「稻香料理米酒及圖」、「TTL及圖」、「公賣局」、「稻香紅標米酒及圖」等商標，係臺灣菸酒股份有限公司（下稱臺灣菸酒公司）向經濟部主管機關申請核准，取得使用於米酒等酒類商品之商標專用權，現仍於專用期間內，非經上開商標專用權人之授權或同意，不得於同一或類似之商品，使用近似之註冊商標。呂世楨竟基於侵害他人商標權之犯意，未經上開商標權人之同意或授權，於98年11月間某日起與臺灣菸酒公司訂約，以每瓶新臺幣（下同）62元、總價4,464,000元之代價，購得酒精濃度85度、容量600毫升（ML）玻璃瓶裝之料理米酒72,000瓶後，在正同勳公司位於高雄市○○區○○路○○○○號工廠內，將其中14,400瓶加水稀釋為酒精濃度18至22度之酒品，分裝於600毫升保特瓶中，製成「TTL85度料理米酒調配專用瓶」之料理米酒，即接續於瓶裝上使用近似於前揭臺灣菸酒公司所使用於米酒或料理米酒之註冊商標之圖樣，以每瓶24元至26元不等之價格銷售之，使相關消費者認定該圖樣為其商標，且足以混淆誤認該商標所表彰之「TTL85度料理米酒調配專用瓶」料理米酒來源係臺灣菸酒公司或其所屬關係企業或與其有授權、加盟關係者。嗣經高雄市政府財政局菸酒管理科於99年11月11日在高雄市○○區○○○路○○○號之「○○○○鵝肉店」扣得上開「TTL85度料理米酒調配專用瓶」料理155瓶，復於99年11月19日於○○○公司上揭工廠內，扣得「TTL85度料理米酒調配專用瓶」1,431瓶（起訴書誤載為1,428瓶）、空瓶9,216支，而查獲上情。
二、證據名稱：
㈠、統一發票2紙、銷貨退貨單6份、高雄市政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表、高雄縣政府違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表、臺灣菸酒股份有限公司98年12月16日臺菸酒通字第0000000000號函、臺灣菸酒股份有限公司高雄營業處99年11月15日臺菸酒高營政字第0000000000號函、100年5月24日臺菸酒高營政字第0000000000號函、超微量工業安全實驗室99年11月24日第FA/2010/B1378號測試報告、經濟部智慧財產局100年4月6日（100）智商20535字第00000000000號函、高雄市政府財政局存放倉庫清單各1份、照片5張（見偵卷第6至10、13至22、28至29、36至39頁、第50頁背面、第61頁）。
㈡、證人即告訴代理人孫○○、「○○○○鵝肉店」之負責人黃○○之證述。
㈢、被告之自白。
三、論罪科刑：
㈠、被告為本案犯行後，經總統於100年6月29日以華總一義字第00000000000號令修正公布全文111條之商標法，經行政院於101年3月26日以行政院院臺經字第0000000000號令發布，定自101年7月1日施行，茲經附表二所示之新舊法比較結果，被告行為時之舊法（即92年5月28日修正公布之商標法，下稱修正前商標法）較為有利，從而依刑法第2條第
1項前段之規定，本案自應適用修正前商標法予以論處，合先指明。
㈡、是核被告所為，係犯100年6月29日修正公布、101年7月
1日施行前之商標法第81條第3款之於同一商品擅自使用近似註冊商標罪。又61年訂定之商標法第6條規定：「本法所稱商標之使用。係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷市面而言。」所謂行銷市面，係指向市場銷售作為商業交易之意，當含有將商品販賣於市場之意思，故所謂商標之使用，自包括販賣行為在內。72年修正商標法，將第6條第
1項修正為「本法所稱商標之使用，係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷國內市場或外銷者而言」，將「行銷市面」修正為「行銷國內市場或外銷者」，解釋上，商標之使用，仍應包括販賣行為在內。82年修正商標法，將第6條第1項修正為「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。」擴大原規定行銷於市面之販賣行為（散布），尚包括持有、陳列，至所稱商標之使用，仍含有販賣行為在內，乃解釋上之當然。91年
5月29日修正公布商標法，第6條第1項仍維持相同之內容。商標之使用，既有行銷市面之意，故被告自98年11月間某日起至99年11月19日遭查獲時止，於同一之米酒商品使用近似於告訴人所有之前揭註冊商標，進而販賣，原已包括販賣仿冒註冊商標之商品在內，僅成立同法第81條第3款之於同一商品擅自使用近似註冊商標罪，無再成立同法第82條之販賣仿冒商標商品罪之餘地（最高法院97年度臺上字第2786號刑事判決參照）。又所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。惟就接續犯之判斷，亦不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合。查被告自98年11月間某日起至99年11月19日遭查獲時止，於同一之米酒商品使用近似於告訴人所有之前揭註冊商標，係在同一地點即○○○公司設於高雄市○○區○○路○○○○號工廠內持續為之，未曾間斷，其持續侵害之法益均相同，獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，而論以包括一罪之接續犯。又被告有如犯罪事實欄所載受徒刑執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢、爰審酌被告罔顧商標專用權人花費大量金錢所建立之商品形象，任意侵害他人商標專用權牟利，其犯罪之動機及目的均不可取，應予非難，惟念其坦承犯行，犯後態度尚可，並與告訴人達成調解，賠償告訴人所受損害60,000元，顯有悔悟之意，告訴人亦請求從輕量刑，此有調解筆錄及告訴人所提刑事陳述狀在卷可憑（見本院審智易卷第24、30頁），兼衡其犯罪之動機、目的、期間、獲利及其智識程度及經濟狀況等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
㈣、又按刑法第74條第2款（即修正後刑法第74條第1項第2款）所稱「五年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後五年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1款、第2款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑（最高法院92年度第18次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告有如前開事實欄所列前科紀錄，已如前述，本件雖為前案執行完畢後5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而構成累犯，但前案執行完畢（即96年12月26）後迄今已逾5年，其間被告並未因案另受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是仍非不得宣告緩刑。茲審酌被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此次因一時失慮致罹刑典，然犯後尚能坦承犯行，且與告訴人達成調解賠償損害，告訴人亦建請本院從輕量刑，均如前述，相信被告經此偵審程序及科刑教訓，自當知所警惕，而無再犯之虞，是本院認前開宣告之刑，以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第2款之規定，宣告緩刑2年，以啟自新。惟斟酌被告因法治觀念薄弱而觸犯刑責，為確實督促其養成正確法律觀念，且能回饋社會以贖前愆，併依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，諭知於緩刑期間，應接受法治教育課程3場次，且應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。至被告究應向何政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，屬執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及各政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體之需求，妥為指定，若被告呂世楨未能履行上開負擔，情節重大者，檢察官得聲請本院撤銷被告緩刑之宣告，附此敘明。
㈤、末查，扣案之「TTL85度料理米酒調配專用瓶」1,586瓶（即於○○○公司扣押之1,431瓶加計於「○○○○鵝肉店」扣押之155瓶）、空瓶9,216支，係被告犯修正前商標法第81條第3款侵害商標權罪所製造之商品，應依修正前商標法第83條規定（按沒收係屬從刑，而從刑附屬於主刑，應依主刑所適用之法律，最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照），不問屬於犯人與否，予以宣告沒收之。
四、應依依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第1項，修正前商標法第81條第3款、第83條，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第2款、第74條第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得於判決書送達之日起10日內，以書狀敘述理由（須附繕本），向本院提出上訴。
中華民國102年2月27日
高雄簡易庭法官林書慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
中華民國102年2月27日
書記官林惟英◎、附錄本件論罪科刑法條：
《100年6月29日修正公布、101年7月1日施行前之商標法第
81條》未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
◎、附表一：
┌─┬─────┬──────┬─────┬────┬───┬──────┐│編│商標名稱│商標圖樣│有效期限│註冊號碼│專用權│專用商品││號│││││公司││├─┼─────┼──────┼─────┼────┼───┼──────┤││米酒及圖│見偵卷第20頁│88年9月1│00000000│臺灣菸│米酒││1││正面（彩色、│日至108年││酒股份│││││平面，圖樣中│7月31日││有限公│││││之「米酒」不│││司│││││在專用之內）│││││├─┼─────┼──────┼─────┼────┼───┼──────┤│2│稻香料理米│見偵卷第20頁│90年1月16│00000000│同上│同上│││酒及圖│反面（墨色、│日至109年│││││││平面，圖樣中│7月31日│││││││之「料理米酒││││││││」不在專用之││││││││內）│││││├─┼─────┼──────┼─────┼────┼───┼──────┤│3│TTL及圖│見偵卷第21頁│90年6月16│00000000│同上│米酒、料理米││││正面（墨色、│日至109年│││酒、香檳酒、││││平面）│10月31日│││白蘭地酒及威││││││││士忌酒等酒品││││││││。│├─┼─────┼──────┼─────┼────┼───┼──────┤│4│公賣局│見偵卷第21頁│93年1月16│00000000│同上│米酒、酒（啤││││反面（墨色、│日至103年│││酒除外）、氣││││平面）│1月15日│││泡酒等酒品。│├─┼─────┼──────┼─────┼────┼───┼──────┤│5│稻香紅標米│見偵卷第22頁│93年7月16│00000000│同上│米酒、料理米│││酒及圖│正面（墨色、│日至103年│││酒││││平面，圖樣中│7月15日│││││││之「米酒」不││││││││在專用之內）│││││└─┴─────┴──────┴─────┴────┴───┴──────┘◎、附表二：侵害商標權（含團體商標權、不含證明標章）之新
舊法比較┌─────────────┬───────────┬─────────────┐│修正前商標法即舊法│修正後商標法即新法│比較理由│├─────────────┼───────────┼─────────────┤│◎第81條侵害商標權罪：│◎第95條侵害商標罪：│新法將持有、陳列、販賣、輸││未得商標權人或團體商標權人│未得商標權人或團體商標│出及輸入侵權商品等行為均認││同意，有下列情形之一者，處│權人同意，為行銷目的（│屬商標之「使用」，而大幅擴││三年以下有期徒刑、拘役或科│註一）而有下列情形之一│張了商標「使用」之範疇，致││或併科新臺幣二十萬元以下罰│，處三年以下有期徒刑、│以之為最主要犯罪構成要件之││金：│拘役或科或併科新臺幣二│「侵害商標罪」處罰規定，適││一、於同一商品或服務，使用│十萬元以下罰金：│用範圍隨之大幅放寬，新法明││相同之註冊商標或團體商標者│一、二、三款文字同左，│顯較為不利。││。│略。│││二、於類似之商品或服務，使│◎第5條商標之使用：│││用相同之註冊商標或團體商標│商標之使用，指為行銷之│││，有致相關消費者混淆誤認之│目的，而有下列情形之一│││虞者。│，並足以使相關消費者認│││三、於同一或類似之商品或服│識其為商標：│││務，使用近似於其註冊商標或│一、將商標用於商品或其│││團體商標之商標，有致相關消│包裝容器。│││費者混淆誤認之虞者。│二、持有、陳列、販賣、││││輸出或輸入前款之商│││◎第6條商標之使用：│品。│││本法所稱商標之使用，指為行│三、將商標用於與提供服│││銷之目的，將商標用於商品、│務有關之物品。│││服務或其有關之物件，或利用│四、將商標用於與商品或│││平面圖像、數位影音、電子媒│服務有關之商業文書│││體或其他媒介物足以使相關消│或廣告。前項各款情│││費者認識其為商標。│形，以數位影音、電││││子媒體、網路或其他││││媒介物方式為之者，││││亦同。││├─────────────┼───────────┼─────────────┤│◎第82條非法販賣…侵害商標│◎第97條非法販賣…他人│1.新法增列「他人」二字，表││權之商品罪：│所為之侵害商標權商品罪│面上限縮本條處罰規定適用││明知為前條商品而販賣、意圖│：│之範疇，但實際上參照同時││販賣而陳列、輸出或輸入者，│明知他人所為之前二條商│修正之新法第5條規定（擴││處一年以下有期徒刑、拘役或│品而販賣，或意圖販賣而│張新法第95條適用範圍，詳││科或併科新臺幣五萬元以下罰│持有、陳列、輸出或輸入│前述）可知遭限縮之部分並││金。│者，處一年以下有期徒刑│非不罰，而係改依較重之「│││、拘役或科或併科新臺幣│侵害商標罪」處罰，是以舊│││五萬元以下罰金；透過電│法較為有利。│││子媒體或網路方式為之者│2.新法增列「意圖販賣而持有│││，亦同（註二）。│者」為處罰之對象，比較結││││果以舊法有利（註三）。│││││├─────────────┴───────────┴─────────────┤│註一：此部分之文字增訂，只是法理之明文化；況關於商標使用之定義規定，本已有完全││相同之文字，此部分只是再予重申。││註二：此部分之文字增訂，因透過電子媒體或網路方式為之者之犯罪態樣，早經實務透過││文字解釋方式納入處罰範疇，故應認對於犯罪構成要件並無任何變更、擴張或限縮。││註三：以販賣侵權商品為例，舊法只構成非法販賣罪，新法則同時該當非法販賣及意圖販││賣而持有二罪名之構成要件，再援引吸收犯概念，認意圖販賣而持有之低度行為為高度之││販賣行為所吸收，不另論罪，比較結果以舊法有利。│└───────────────────────────────────────┘