裁判字號：臺灣高等法院96年上更(二)字第77號刑事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(二)字第77號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人邱創舜律師上列上訴人被告因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字第1925號，中華民國93年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵緝字第1444號）提起上訴，經最高法院第2次發回更審（96年台上字第139號），判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂，處有期徒刑伍年，褫奪公權肆年。
所得財物新臺幣貳萬元，追繳沒收；如全部或一部無法追繳，以其財產抵償。
事實及理由
壹、構成要件的犯罪事實
一、甲○○於民國89年9月11日起至90年6月5日止，在 臺北市 政府工務局建築管理處（下稱建管處）擔任違建查報隊工程員。負責臺北市萬華區違建查報業務，為依據法令從事公務之人員。
二、 沈書賢 所有，坐落臺北市○○區○○段一小段352、350地號，門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號違章建築，為83年12月31日以前既存的違建。範圍長約30公尺，寬約4.5公尺。
內部有夾層閣樓。
三、沈書賢於88年4月19日至同年月28日之間某日，為修建上述已老舊破損的違章建築，將既存違建層樓地板及屋頂全部拆除，僅保留與鄰房的共同壁，並擅自以鋼骨搭建並加高到
6.5公尺。經臺北市政府工務局（下稱工務局）於88年4月28日以北市工建字第883376600號函查報，而於同年月29日拆除完畢。
四、沈書賢於89年2、3月間，委託丙○○代為處理上述違章建築的修繕的申請程序及修建工程。
因原違章建築尚存留共同壁，丙○○於是代沈書賢於89年6月21日向工務局申請准予修復上述違章建築。經承辦人 黃霖賢 於內簽表示：「因本案當事人於89年6月30日檢送舊有照片、土地所有權狀、門牌證明等資料陳情，經現場勘查其現場仍留有兩側既存磚造壁體及後方鐵捲門（如後照片），屬既存違建無誤，其範圍長約30公尺，寬約4.5公尺、高約3公尺。尚符合本市『違建查報作業原則』四、（28）規定，既存違建申請修繕的情形。本案擬函請陳情人依規定且非永久性材料修繕，是否允當？請核示」，經層核以該局89年7月
12日北市工建字第8931750300號函准予修繕。前述函文說明欄記載略以：「有關本市○○區○○路○○○號1樓的違建，因未依修繕規定擅自以鋼骨造搭建並加高，前經本局於88年4月28日以北市工建字第883376600號函查報，並於88年4月29日拆除結案。案經臺端來函陳情並檢附相關資料及舊有照片，建請本局建管處准予恢復1層建物，經查核臺端檢送的資料，請臺端依本市『違建查報作業原則』（如附件）規定，於原範圍內以磚造、鐵架、鐵皮等非永久性材質（不得使用鋼筋混凝土等構造）作1層式修建。」
五、沈書賢於接獲函覆後竟違反規定，以Ｈ型鋼骨修建，經檢舉而由工務局再次於89年8月17日以北市工建字第8932115800號函，要求沈書賢自行拆除Ｈ型鋼全部構造。
經甲○○的前任查報隊工程員黃霖賢於同年月28日現場勘察，違建已全部拆除，只剩下兩側部分共同壁及後方鐵捲門，認定已恢復之前既存原狀，而於同年月29日簽結，即不得再重新申請修繕。
六、沈書賢於自行拆除後，又委託丙○○於89年9月19日向工務局提出申請准予修復，並附圖說1份。圖說標明將以Ｃ型鋼樑柱烤漆板頂棚、鐵皮外牆內砌Ｂ﹨2磚、電動鐵捲門修繕搭蓋簷高4.3公尺、脊高5.5公尺的違章建築。
當時新任萬華區違建查報隊工程員的甲○○，以簽文經層核，於89年9月26日北市工建字第8932479800號函覆：「有關本市○○區○○路○○○號1樓違建，雖經本局於89年7月12日以北市工建字第8931750300號函報備修繕在案。頃臺端申請搭建簷高4.3公尺，脊高5.5公尺1層式棚架修建，業已違反『臺北市政府當前取締違建措施』第2條第4之（4）規定，歉難同意，並請依前述措施規定辦理修繕；如再次逾修繕（含修建）規定，將依法查報並移送法辦。」
七、因沈書賢仍堅持擴建為脊高5公尺以上的違章建築，且急欲完成，丙○○即向沈書賢表示：有辦法但須公關費新臺幣（下同）8萬元。
沈書賢、丙○○為達增建脊高5公尺以上的違章建築而不遭查報拆除目的，竟共同基於對依據法令從事於公務之人違背職務交付賄賂的犯意聯絡，由沈書賢（未經起訴；已於92年3月20日死亡）在不知情友人 王瑞庭 陪同下，於89年9月下旬至同年11月間某日，在臺北市○○路某處的新東南餐廳，交付8萬元與丙○○。
丙○○取得前述行賄款後，即與甲○○相約在臺北市○○街某處，丙○○（行賄、侵占犯行，已經原審判處有期徒刑4月，褫奪公權1年確定）並基於為自己不法所有的犯意，將沈書賢交付的8萬元其中的6萬元侵占入己；將其餘2萬元，置於袋內交付甲○○。
八、丙○○隨即於89年11月15日，再次代沈書賢向工務局重新提出修建違章建築的申請，而為使甲○○作業便利，符合形式上合法要件，並達到沈書賢將屋脊增建為5公尺以上的違規目的，丙○○對於脊高5公尺以上違章建築的請求故意隱而不提。
甲○○於收受賄賂後，明知沈書賢違建戶，已不得重新申請修繕，竟違背職務以形式上符合職務行為的方式，以簽文層核，於89年12月16日以北市工建字第8935387400號函覆：「有關本市○○區○○路○○○號違建案，因違反修繕規定，業經臺端於88年5月6日自行拆除結案，頃申請復建乙節，仍請依本局89年7月12日北市工建字第8931750300號函示內容辦理，且應按原規模修繕（含修建），不得再加層、加高、擴大建築面積、增加樓地板面積；否則將現查現拆查報拆除並移送法辦。」
八、函覆後，丙○○即開始為沈書賢修建違規的違章建築。於90年初，果然完成簷高約3.3公尺、脊高約5.7公尺、長約30公尺、寬約4公尺，違反函文意旨的違章建築，並於新修建的違章建築前方，以鐵皮、鐵架搭蓋超過既存違章建築範圍長約3公尺、寬約4公尺的棚架。
九、90年1月20日及同年2月6日，經檢舉，甲○○勘查現場，明知沈書賢的違建已超出高約3公尺、長約30公尺、寬約4公尺違章修繕許可範圍，且沈書賢並於新違章建築前方搭蓋超出既存違章建築範圍長約3公尺、寬約4公尺的棚架。
甲○○明知既存違章建築因閣樓樓地板面積超過建築面積1/3以上而屬2層樓建築，依據臺北市違建查報作業原則第28-2款規定：「原有2樓以上老舊房屋，其各層樓地板及屋頂全部拆除，僅保留與鄰房共同壁，因已逾修繕（含修繕）規定，其2樓以上部分查報拆除，1樓部分得以非永久性材料（鋼筋混凝土構造除外），於原範圍內以1層式修建。」而1層式修建，依據違建查報作業原則第4款規定：「前述2、3款修繕（含修建）行為，因情況特殊致面積擴大在3平方公尺以內，或層高增加後其簷高3公尺以下（脊高3.5公尺以下）者，比照前2款拍照列管，暫免查報。」等規定，僅限於簷高3公尺、脊高3.5公尺的高度。
沈書賢新修建的違章建築簷高已達3.3公尺、脊高更達5.7公尺，甲○○因已收受丙○○交付的賄款2萬元，恐因拆除沈書賢的違建而遭沈書賢檢舉，竟為免收受賄賂的事跡敗露，而基於行使登載不實公文書的概括犯意，而為如下犯行：
（一）90年2月12日，於職務上所掌管的公文書簽文，簽擬北市工建字第9042369800號函稿，於說明欄中登載：
「四、現違建所有人業依說明二、三所述函（即黃霖賢於89年7月12日所發，北市工建字第8931750300號函、甲○○所簽，89年12月19日北市工建字第8935387400號函），於原規模下作壹層修建（將違建所有人檢附的舊有照片於現場比對，修繕後的違建並無加高、加層、擴大面積），尚符規定。」的不實記載，並利用不知情的上級公務人員核示，於90年2月16日發文函覆檢舉人而行使，足以生損害於工務局對於違章建築管理的正確性。
（二）90年4月16日，甲○○連續於職務上所掌管的公文書簽文，簽擬北市工建字第9042900600號函稿，再於說明欄中登載：
「二、…作壹層式修建，因現地確係以鐵皮、鐵架作壹層式修建，…」「三、（二）…依航測圖及違建所有人所附照片顯示，本違建並無上述情事。（三）…作壹層式修建，並無不當。（四）…經查本案違建內部並無夾層的設置。」等不實記載，連續利用不知情的上級公務人員核示，再於90年4月24日）發文函覆檢舉人而行使，足以生損害於工務局對於違章建築管理的正確性。
十、經民眾鍥而不捨於90年4月下旬，再次就上述違章建築提出檢舉。而於90年8月間，被接任被告甲○○查報業務的 劉純妤 發現沈書賢新修建違章建築超過高度，而依據違建查報作業原則規定，於90年10月加以查報擬予拆除。
但經沈書賢就上述行政處分提出訴願，臺北市政府訴願委員會以工務局未於行政處分中詳細說明理由，仍有相關疑義未釐清而將原處分撤銷。
工務局於收受撤銷訴願的決定後，即依據違建查報作業原則第4款、第28-2款規定，於91年5月9日，以北市工建字第9151875100號函：「原範圍是指原面積範圍（即長約30公尺、寬約4公尺），一層式定義為簷高3公尺以下（脊高3.5公尺以下）。」以及91年5月24日北市工建字第9152911600號函要求沈書賢自行將屋頂降低。
沈書賢才於91年6月28日，自行將脊高降低為3.5公尺。
貳、被告及辯護人對於卷證的證據能力均不爭執（本院96年3月2日準備程序筆錄第3頁）。
參、認定犯罪事實所憑的證據及理由
一、證人沈書賢證述，被告丙○○主動提議，須8萬元公關費；經友人王瑞庭陪同，在台北市○○路新東南餐廳，交給丙○○；興建完成的高度約5.7公尺，甲○○並未提報等情（偵14422卷第5、10反、11反-12、20-21、57反頁）。
二、證人即被告丙○○證實，向沈書賢拿取8萬元之後於台北市○○街，在車上，交付2萬元給被告甲○○，建管處內部公文如何簽呈由被告甲○○幫忙；修建完成後確實超過12平方公尺，屋脊高達5.7公尺；送錢給被告甲○○，是在89年12月19日核准之前等語（偵14422第15反、16、17；偵緝1444第9、10、19反-20；原審27、92、158反、159反-162頁）。
三、被告甲○○並不否認曾與被告丙○○於台北市○○街見面（原審第28頁；本院準備程序第2頁）。
四、證人即被告甲○○於本案職務的前手黃霖賢證述，沈書賢之前於89年8月15日以後所蓋與核准不同，於89年8月17日發函要求沈書賢拆除，經沈書賢自行拆除，即於同年8月29日簽結，之後即不可再重新申請修繕（偵14422第36-37頁；原審152-156頁）。
五、證人即接任被告甲○○查報工程員職務的劉純妤證述，90年10月經檢舉本案違建全拆後重建，經現場勘查，房屋本身約3公尺，屋頂大約5公尺；於90年11月5日針對修繕超過的部分查報拆除（偵14422第38反；上訴卷第83頁）。
六、證人王瑞庭證實，曾陪同沈書賢於前述新東南餐廳交給丙○○8萬元公關費；丙○○表示他有辦法（偵14422第58頁；原審第86、89頁）。
七、證人 孟恆健 證稱，本案行為時的作業原則，即台北市政府當前取締違建措施第28條規定，老舊破損拆除重新搭建涉及違建審查及查報原則：（一）原有1樓老舊房屋拆除，僅保留與鄰房共同壁，得以非久性材料（鋼筋混凝土構造除外），依原規模修復或復建；（二）原有2樓以上老舊房屋，僅頂層拆除，保留與鄰房共同壁，比照前項辦理，其各層樓地板及屋頂全部拆除，僅保留與鄰房共同壁，因已逾修繕（含修建）的規定，其2樓以上部分查報拆除，1樓部分得以非永久性材料（鋼筋混凝土構造除外），於原範圍內以1層式修建（本院96年5月2日審判筆錄第3-4頁）。
八、證人即沈書賢之子乙○○對於本案違建物現況高度是經建管處先後以91年5月9日北市工建字第9151875100號、91年5月24日北市工建字第9152911600號函，要求沈書賢自行將屋頂降低，才由5.7公尺降為3.5公尺的事實並不爭執（本院96年6月27日審判筆錄第4頁）。
九、90年11月5日北市工建字第9040666800號違建查報拆除函(偵14422第13頁)。
拆除隊通知書(同上卷第14頁)。
丙○○90年12月14日自白書(同上卷第17頁)。
北市工務局89年7月12日北市工建字第8931750300號書函(同上卷第22頁)。
89年12月19日北市工建字第8935387400號函(同上卷第23頁)。
甲○○90年4月16日簽呈(同上卷第28頁)。
北市違建查報作業原則(同上卷第30頁)。
劉純妤90年10月31簽呈(同上卷第43頁)。
90年4月10日北市工建字第904008080號違建查報拆除函(同上卷第35頁)。
90年7月18日北市工建字第0000000000函稿(偵緝1444第37頁)。
90年6月27拆除報告單(同上卷第38頁)。
拆除新違章建築結案報告單(同上卷第39頁)。
拆除現場照片(同上卷第40頁)。
列管違建紀錄單、照片(同上卷第47-48頁)。
劉純妤便箋(同上卷第49頁)。
甲○○90年4月16日簽呈(同上卷第52頁)。
甲○○90年2月12日簽呈(同上卷第54頁)。
黃霖賢89年便箋(原審第38頁)。
舊木造違建照片(同上卷第39頁)。
勘驗筆錄(同上卷第50頁)。
北市工務局90年9月14日北市工建字第9044292300號函稿(同上卷第176頁)。
北市工務局建管處90年10月19日北市工建查字第9069273300號函稿(同上卷第177頁)。
違建查報拆除函(同上卷第178頁)。
北市工務局91年5月9日北市工建字第09151875100號函稿(同上卷第185頁)。
北市工務局94年1月24日北市工建字第09451296400號函(上訴卷第52頁)。
肆、被告的辯解被告辯稱，原審以「建築技術規則」作為推論基礎是錯誤的；被告並未有違背職務的行為；並未收受賄賂；被告丙○○所稱交付賄賂給被告的時間，被告尚未擔任臺北市萬華區違建查報業務等語。
伍、對於被告辯解的認定
一、被告甲○○身為臺北市萬華區違建查報業務工程員並無必須與申請人等相關人員於公務處所之外，相約見面的必要。
被告甲○○坦承與被告丙○○在三元街見過一次面，詳細時間記不清楚（偵14422第20反到數第3行）；與被告丙○○供述的地點相符。
而被告丙○○對於在三元街見面時，曾將2萬元放置於袋內交付被告甲○○的事實，自調查站、偵查以至原審多次坦白供述，如前述。
被告丙○○且於本案因侵吞賄款6萬元、行賄被告甲○○2萬元，經原審從一重罪，依貪污治罪條例行賄罪，判處有期徒刑4月。被告丙○○並未上訴而確定，已入監服刑，於95年5月23日執行完畢，有其前案明細資料可憑。可證被告丙○○供承行賄被告甲○○的陳述是事實。
被告丙○○對於在台北市○○街交付賄賂時間的供述，固然先後有所不同，但於原審已經合理供稱：「送錢應該是在89年12月19日核准之前。」（原審160頁）；而被告也坦承曾與被告在台北市○○街相約見面。
被告甲○○辯稱，丙○○所稱送錢的時間，被告甲○○尚未接任臺北市萬華區違建查報業務工程員的辯解，自然不能採信。
二、前述認定犯罪事實的證據完全未採認「建築技術規則」，即無須審酌「建築技術規則」的規範內容及意含。
三、被告收受賄賂的犯罪事實，已經審認如上；接續即應審酌被告收賄後的各項行政上的作為究竟是屬於職務上的行為抑或違背職務的行為。
本院認定被告因收受賄賂而為違背職務行為，理由如下：
（一）沈書賢自始至終均以修繕違建的名義，進行實質違規的增擴建。沈書賢要違規增擴建違章建築的決心，從未改變，已經本案事實經過證實。
沈書賢之前的違規修繕，既經查報而拆除；於本案行賄的該次申請，沈書賢若確實有意依「台北市政府當前取締違建措施」的規定合法修繕，以沈書賢之前與建管處的接觸經驗，沈書賢不須耽心核准的問題，更無須花費8萬元的公關費。正因沈書賢從頭到尾始終決意要擴建使超過12平方公尺、屋脊超越高度限制至5.7公尺，所以決定花錢打點。
沈書賢上述的意念，已經由被告甲○○看似形式上合於職務行為的簽函送達後，沈書賢果然進行同於前此被查報拆除的相同違規增擴建行為加以證明。
（二）沈書賢的意念無法循正常的申請程序實現，除了行賄公務員之外，且須要公務員內部作業上的配合才能達成。此即沈書賢、丙○○行賄被告甲○○的主要目的。
被告甲○○的違背職務行為，即在於內部簽呈上以形式上合於規定的方式，使沈書賢達到實質上違規增擴建的目的。所以被告丙○○供稱，（建管處）內部簽呈由被告甲○○幫忙（偵14422第16頁）。
（三）沈書賢所有的前述違章建築查報拆除事件，直到91年6月28日沈書賢將屋脊高度由5.7公尺降至3.5公尺之後才完結。可證脊高5.7公尺是違反規定的。
被告甲○○之後連續所為犯罪事實欄記載的90年2月12日、同年4月16日行使登載不實公文書犯行，正足以證明被告甲○○違背職務受賄的決意與犯行。
前述違章建築增擴建完成後，明明超過12平方公尺、脊高
5.7公尺，承作人即被告丙○○均不否認（原審27頁）；也分明有夾層，並經證人即沈書賢之子乙○○於本院到庭結證；而被告甲○○竟連續於90年2月12日、同年4月16日簽文登載：「…（現場比對修繕後的違建並無加高、加層、擴大面積），尚符規定。」、「…本案違建內部並無夾層的設置。」被告甲○○以連續行使登載不實公文書的行為以掩飾之前收受賄賂而違背職務的犯意與犯行，可以認定。
（四）被告甲○○此一職務的前後任工程員黃霖賢、劉純妤對於沈書賢所謂的修繕，均一致認定違規而查報拆除；被告甲○○因收受賄賂，而一再於簽文上不實登載，配合沈書賢，極力為該違章建築掩護。被告甲○○所為違背職務，事證明確。
陸、撤銷改判的理由
一、撤銷原判決的理由
（一）被告上訴否認犯行，不可採信，已如前述，上訴固然無理由。
（二）檢察官以貪污治罪條例第12條第1項明定犯第4-6條各罪，情節輕微，而所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕刑罰。條例已考慮原判決所審認「情輕法重」的特別情形。
刑法第59條酌量減輕刑罰，必須犯罪有特殊的原因，在客觀上足以引起一般人同情，認為即使宣告法定最刑度仍嫌過重，才有適用；至於被告無前案紀錄，素行端正，子女眾多等情狀，僅為法定刑內從輕量刑的標準，不得據為酌量減輕的理由，最高法院51年台上字第889號判例參照。
被告甲○○前述犯罪事實既經查明，被告罔顧法令，收受賄賂，不惜損害吏治清明及公務員廉潔義務，並無可憫恕情事，且被告甲○○否認犯行，犯後態度不佳，原審既考量被告甲○○收受賄賂數額僅2萬元，已經依例第12條第1項規定減輕刑罰，再依刑法第59條規定遞減輕刑罰，有違國家制定貪污治罪條例嚴懲貪污的本旨；況且原審所述酌減理由，不僅無客觀上足以引起一般人同情的情狀，且均屬刑法第57條量刑審酌事由。
原判決以被告前無犯罪紀錄、素行良好為由，適用刑法第59條規定遞減輕其刑並不適當等語，提起上訴，有理由。
二、自為判決的論罪科刑理由
（一）被告行為後，貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務之行為收受賄賂罪均未修正。
（二）被告行為後，貪污治罪條例第2條對於公務員定義雖曾有文字修正；但對於被告行為時的身分符合刑法上所稱的公務員並無影響。
（三）被告甲○○所為，違犯貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務行為收受賄賂罪。
（四）被告甲○○犯罪所得為2萬元，依貪污治罪條例第12條第1項規定減輕刑罰。
（五）被告甲○○於先後於90年2月12日，於職務上所掌管公文書簽文說明欄、90年2月16日北市工建字第九9042369800號函稿說明欄為不實記載，並利用不知情上級公務人員核示以行使該職務上登載不實的文書犯行，觸犯刑法第216條、第213條行使登載不實公文書罪（起訴書犯罪事實欄已起訴被告甲○○行使登載不實公文書犯行，而於所犯法條欄漏引刑法第216條）。
（六）被告甲○○利用不知情上級公務人員核示以行使上述職務上登載不實文書，為間接正犯。。
（七）被告甲○○前述連續２次行使登載不實公文書犯行，時間緊接，手法相同，顯然是基於概括犯意反覆實行，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第56條，論以連續犯一罪。
（八）被告所為公文書登載不實犯行，均為行使行為所吸收，不另罪。
（九）被告甲○○為遂行前述對於違背職務行為收受賄賂而行使登載不實公文書，2罪間具有目的結果的牽連關係，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法第55條，從一重罪，論以貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務行為收受賄賂罪。
（十）審酌被告甲○○犯罪的動機、目的、手段、品行素行、所生危害及犯後態度等一切情狀，認宜量處如主文所示刑罰及褫奪公權。
（十一）被告甲○○所得財物2萬元，為被告丙○○及沈書賢行賄所交付，難認沈書賢為被害人。被告甲○○所得2萬元賄賂，併應依法宣告追繳沒收；如全部或一部無法追繳，應以其財產抵償。
柒、適用法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、貪污治罪條例第2條前段、第4條第1項第3款、第10條、第12條第1項、第17條。
三、刑法第2條第1項前段、第11條前段、第216條、第213條、第37條第2項；修正前第55款、第56條。
中華民國96年7月31日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官陳玉雲法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官胡勤義中華民國96年8月1日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第4條有下列行為之一者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新台幣1億元以下罰金：
一竊取或侵占公用或公有器材、財物者。
二藉勢或藉端勒索、勒徵、強占或強募財物者。
三建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者。
四以公用運輸工具裝運違禁物品或漏稅物品者。
五對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款至第4款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第213條（公文書不實登載罪）公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。