裁判字號：臺灣屏東地方法院103年聲字第1562號刑事裁定
裁判日期：民國103年11月26日
裁判案由：累犯更定其刑
臺灣屏東地方法院刑事裁定103年度聲字第1562號聲請人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官受刑人張順源上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（本院103年度簡字第260號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（10
3年度執字第3431號、103年度執聲字第873號），本院裁定如下：
主文張順源施用第二級毒品，累犯，更定其刑為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之玻璃球吸食器壹支，沒收銷燬之。
理由
一、聲請意旨如附件檢察官聲請書所載。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1；又裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1項、第48條前段分別定有明文。又按依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院以裁定更定其刑，其裁定之效力及於被告，至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院92年度台非字第149號判決、93年度台抗字第32號判決要旨參照）。次按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第
1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑，縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力，裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明〈一〉），惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。
三、經查，本件受刑人張順源，因①於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度簡字第2070號判決判處有期徒刑6月確定；②於97年間，因竊盜案件，經本院以98年度易字第33號判決判處有期徒刑10月確定；③於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以97年度簡字第2288號判決判處有期徒刑5月確定；④於98年間，因傷害案件，經本院以98年度簡字第1623號判決判處有期徒刑3月確定。受刑人另⑤於98年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審訴字第3118號判決各判處有期徒刑8月、5月確定；⑥於98年間，因竊盜、傷害案件，經本院以98年度訴字第895號判決各判處有期徒刑8月、8月、6月確定。上開受刑人所犯①②③④、⑤⑥之罪，並經本院以99年度聲字第656號裁定各定其應執行有期徒刑1年10月（下稱甲執行刑）、2年4月（下稱乙執行刑）確定並接續執行。受刑人於101年12月27日縮短刑期假釋出監，嗣該假釋復經撤銷，於102年12月27日入監執行殘刑有期徒刑7月又29日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院刑事裁定書在卷可稽。
四、依前揭最高法院決議意旨，受刑人前揭甲執行刑應屬得獨立執行之刑，且因其已於假釋前之100年4月25日執行完畢，有臺灣屏東地方法院檢察署檢察官執行指揮書在卷可考，而該假釋之範圍應僅限於乙執行刑，其效力不及於甲執行刑甚明（縱監獄將已執行期滿之甲執行刑與尚在執行之乙執行刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲執行刑之徒刑業已執行完畢之效力）；又本案原確定判決（本院103年度簡字第260號）認定受刑人係於102年12月24日犯施用第二級毒品罪，有該案刑事判決在卷可查，足認受刑人係於受前開有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以上之本案，依刑法第47條第1項規定，自應論以累犯，並加重其刑，惟原確定判決主文漏未論以累犯，是檢察官向本院聲請更定累犯之刑，核屬正當，爰裁定更定其刑為如主文所示。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第48條前段、第47條第
1項，裁定如主文。中華民國103年11月26日
刑事第六庭法官王以齊以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於收受送達後5日內向本院提出抗告書狀敘述抗告之理由抗告於臺灣高等法院高雄分院。
中華民國103年11月26日
書記官溫訓暖