裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第2120號刑事判決
裁判日期：民國100年01月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第2120號上訴人即被告 黃智偉 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第1182、1498號中華民國99年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度毒偵字第2101、3560號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃智偉於民國（以下同）97年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年8月27日執行完畢出監；又其於94年間曾犯詐欺案件，經同院以94年度簡字第3156號判處有期徒刑6月確定，於95年6月19日縮刑期滿執行完畢，詎仍不知悔改，於前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內，復分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於下列時地施用毒品：
（一）先於99年2月8日某時許，以燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
（二）再於同日某時許，以燒烤之方式，施用第一級毒品海洛因
1次。
（三）又於99年4月17日某時許，以燒烤方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣黃智偉因屬毒品列管人口，經警分別於99年2月10日、99年4月19日通知其前往警局採尿送檢驗，結果均呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡之陽性反應以及第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，而查知上情。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭施用毒品之事實，業據上訴人黃智偉於原審及就施用甲基安非他命事實於審理中坦承不諱，又其於99年2月10日、99年4月19日所採驗之尿液，經分別送往長榮大學及高雄醫學大學附設中和紀念醫院以GC/MS方法（氣相層析/質譜儀法）檢驗，結果均呈海洛因代謝後嗎啡之陽性反應以及甲基安非他命之陽性反應，此有長榮大學99年3月5日、99年5月10日確認報告及高雄醫學大學附設中和紀念醫院99年9月
6日濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽，足証上訴人黃智偉原審中之自白施用本件兩種毒品核與事實相符，自堪採信，嗣於本院空言否認施用海洛因毒品自無可採。又上訴人黃智偉前於97年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用之傾向，於98年8月27日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可查，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用第一、二級毒品之罪，事證明確，其犯行已堪予認定。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，甲基安非他命為同條例第2條第2項第2款所稱之第2級毒品，依法均不得施用。核上訴人黃智偉所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪（施用海洛因），及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（施用安非他命）。上訴人黃智偉持有海洛因及甲基安非他命後，進而施用，其持有海洛因及甲基安非他命之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。上訴人黃智偉就事實欄一、㈢部分，係以一行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以毒品危害防制條例第10條第
1項之施用第一級毒品罪。又被告就上開事實欄一㈠㈡㈢等
3次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另上訴人黃智偉前於94年間因犯詐欺案件，經台灣高雄地方法院以94年度簡字第3156號判決判處有期徒刑6月確定，於95年6月19日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽。其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之三罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第51條第5款規定，並審酌上訴人黃智偉前於97年間已因施用毒品案件經觀察、勒戒後，本應徹底戒除毒癮，竟不知悔改，又仍繼續施用毒品，顯見其並無戒除毒害之決心，其犯後坦承犯行，施用毒品乃自戕一己身心健康等等一切情狀，就其3次施用毒品，分別量處有期徒刑3月、8月、10月，並定其應執行刑為有期徒刑1年8月。經核原判決認事用法並無不合，量刑及定執行刑亦屬適當，上訴人黃智偉上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國100年1月25日
刑事第八庭審判長法官洪兆隆
法官郭玫利法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
施用安非他命部分不得上訴。
施用海洛因部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年1月25日
書記官齊椿華附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。