裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第2663號刑事判決
裁判日期：民國91年11月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第二六六三號
上訴人即被告 曾金城 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第四四七號，中華民國九十一年八月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第一五四六一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
曾金城連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。
扣案含第二級毒品ＭＤＡ、ＭＤＭＡ成分之藥錠拾肆顆及摻有第二級毒品大麻成分之煙捲捌支（共重壹點捌捌公克）均沒收銷燬之；犯罪所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、曾金城（施用第二級毒品部分，經依原審裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用之傾向，由台灣台北地方法院檢察署檢察官以九十年度毒偵字第一九三二號為不起訴處分確定）明知第二級毒品ＭＤＡ、ＭＤＭＡ及大麻係毒品危害防制條例所管制之毒品，不得持有、販賣，竟基於意圖營利之概括犯意，先於民國（以下同）九十年七月初，在台北縣三重市○○○路○號「金櫃舞廳」內，向不詳姓名年籍，綽號為「 阿明 」之男子，分別以每顆新台幣（下同）二百元及十支一千元之價格，販入含第二級毒品ＭＤＡ、ＭＤＭＡ成分，俗稱「搖頭丸」之藥錠三十顆及摻有大麻成分之煙捲三十支。並於同月九日，在台北市○○區○○街夜市，以高於販入價格即以每顆三百元之價格賣出含ＭＤＡ、ＭＤＭＡ成分之藥錠十顆與 涂宏林 牟利，得款三千元。復於同月十八日凌晨零時五分許，駕駛不知情之曾 陳月花 所有之車牌00－0000號自小客車，搭載不知情之女友 劉佩齡 （涉嫌持有第二級毒品罪部分業經檢察官聲請簡易判決處刑）前往台北市○○區○○路○○○號「ＡＧＯＧＯ」舞廳前，在該車上分別以高於販入價格即每顆三百元及八支一千元之價格，賣出含ＭＤＡ、ＭＤＭＡ成分之藥錠十顆及摻有大麻成分之煙捲八支（共重一．八八公克）與涂宏林圖利，雙方買賣甫議定之際，適經警發覺有異前來盤查，曾金城見狀欲逃避刑責，立即將涂宏林所購買之上開毒品交付涂宏林，未及收受販賣之價金，即指示涂宏林下車逃逸，涂宏林慌亂中將置於口袋中所購入之毒品及欲交付與曾金城之現金四千元，連同自己口袋內之現金一千元均丟棄地上，為警追捕到案。警方並查扣涂宏林（涉嫌持有第二級毒品罪部分業經檢察官聲請簡易判決處刑）棄置之第二級毒品含ＭＤＡ、ＭＤＭＡ成分之藥錠十顆及摻有大麻成分之煙捲八支（共重一．八八公克）及涂宏林欲交付與曾金城之現金四千元，連同自己口袋內之現金一千元。警方並在劉佩齡所有之手提包內查獲曾金城所有之第二級毒品ＭＤＡ成份藥錠四顆。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告曾金城固坦承於九十年七月初在台北縣三重市○○○路○號金櫃舞廳內，向姓名年籍不詳綽號「阿明」之男子販入第二級毒品ＭＤＡ、ＭＤＭＡ及大麻，並同年七月十八日凌晨零時五分許在右揭地點之「ＡＧＯＧＯ」舞廳門口附近之車上與涂宏林見面等情，惟矢口否認涉有公訴人所指販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊雖於九十年七月初，在右揭金櫃舞廳內，向綽號「阿明」之男子，販入含
ＭＤＡ、ＭＤＭＡ成分藥錠三十顆及摻有大麻成分之煙捲三十支，但是伊自己要吃的。伊係於九十年六月中旬在舞廳（應為金櫃舞廳）認識涂宏林，見過一次面。伊在「ＡＧＯＧＯ」舞廳門口附近之車上遇到涂宏林，伊身上都沒有東西，並未販賣毒品與涂宏林，當時伊係拿檳榔給涂宏林吃並非交付毒品。伊於同年七月十七日晚上十一時被抓前，因有吃搖頭丸，精神恍惚，所以於警訊時伊都承認。證人涂宏林之所供亦不實在等語。
二、經查：（一）、右開犯罪事實，業據被告於警訊中坦承不諱（參九十年度第一五四六一號偵查卷第七頁以下），核與證人即購買毒品之涂宏林於偵查中供證情節相符。此可觀諸證人涂宏林於警訊時證稱：伊於查獲時、地以搖頭丸每顆三百元、大麻煙八支一千元之代價向被告分別購買搖頭丸十顆及大麻煙八支，剛完成交易即為警查獲；伊共向被告購買毒品二次，第一次係於九十年七月初在台北市○○街夜市交易，以每顆三百元之代價購得搖頭丸十顆等語（參九十年度第一五四六一號偵查卷第五頁以下），另於檢察官偵查中結證稱：「（問：九十年七月十八日你在三民派出所所做之筆錄是否實在？）（提示警詢筆錄）實在，案發前一天（即九十年七月十七日）下午我打電話給曾金城，問他有沒有『飯』（指大麻）及搖頭丸，他問我要幾件，我告訴他十件，約在當晚塔悠路的『ＡＧＯＧＯ』舞廳見面，我去舞廳時已超過十二點，我在舞廳裡接到他的電話，他要我到舞廳門口‧‧‧我一出去他坐在車內向我招手，我就走過去進到後座，他就把東西交給我‧‧‧搖頭丸的價格我們在電話裡已有談過是一顆三百元，他就問我要不要『飯』，我問他多少錢，他說八支一千元，我問他吃了會怎樣，他好像說像抽煙那樣用，我就說好，我正在看『飯』時，前面突然有一輛警車停下來，下來幾個人要我們受檢，曾金城馬上將毒品塞到我手上，叫我快跑，我即將毒品馬上塞入右邊口袋內，我馬上跑」、「（問：你共向曾金城買毒品幾次？）連這次被查獲的共有兩次，第一次是九十年七月九日，在通化街夜市」、「記得當天是打行動電話給他（指被告），要他幫我調十顆搖頭丸，約在通化夜市見面‧‧‧曾金城開車到那附近再打電話給我，我再過去拿，他當時有下車把搖頭丸交給我，我把錢交給他」等語（參同上偵查卷第八十頁），有各該筆錄在卷足憑。證人涂宏林就其與被告交易毒品之時間、地點、次數、價錢、數量等情，自警訊迄檢察官偵查時已歷時約半年之久，猶能就其細節證述翔實，前後大致相符，且與被告於警訊中自白相符，所為不利於被告之上開指述，顯非憑空杜撰。另參以證人即查獲時在場之被告女友劉佩齡亦於警訊、偵查及原審訊問中證稱：查獲前曾目賭被告交付一包物品與證人涂宏林，適警察前來盤查，被告即要涂宏林快逃等語（參同上偵查卷第九頁反面、第三十七頁正面、第四十九頁反面，原審卷第九十二頁）， 益徵 被告於警訊中之自白及證人涂宏林於偵查中之供證非虛。另扣案之證人涂宏林所棄置之十顆藥錠及八支煙捲，以及證人劉佩齡手提包內查獲曾金城所有之第二級毒品ＭＤＡ成份藥錠四顆，經分別送請台北市政府警察局及法務部調查局鑑驗結果，確分別含有第二級毒品ＭＤＡ、ＭＤＭＡ及大麻成分，有台北市政府警察局九十年十一月二十一日北市鑑毒字第六一九號、第六二○號鑑定通知書、法務部調查局陸字第九○一七九二九七號檢驗通知書各一紙在卷可稽（參同上偵查卷第四六頁、第八八頁、第九五頁）；（二）依被告於警訊之自白及證人涂宏林於偵查中之供述，被告係以每顆二百元及十支一千元（按即每支一百元）之價格，販入含ＭＤＡ、ＭＤＭＡ成分之藥錠及摻有大麻成分之煙捲，再分別以高於販入價格即每顆三百元及八支一千元（按即每支一百二十五元）之價格，賣出含
ＭＤＡ、ＭＤＭＡ成分之藥錠及摻有大麻成分之煙捲與證人涂宏林，其有賺取差價之營利意圖及行為，彰彰明甚。被告雖於警訊、原審及本院訊問時，就其向綽號「阿明」之人購買含ＭＤＡ、ＭＤＭＡ成分之藥錠及摻有大麻成分之煙捲之價格，前後不一，先稱：搖頭丸每顆二百元，大麻煙十支一千元（參偵查卷第八頁正面），又稱：搖頭丸一顆二百元，大麻八支一千元（參原審卷第一一五頁），於本院先稱：搖頭丸一顆二百元，大麻八支一千元（參本院九十一年九月二十三日訊問筆錄第二頁），嗣又稱：搖頭丸一顆三百元，大麻十支一千元（參本院九十一年十月二十四日審判筆錄），惟核諸證人涂宏林於警訊及偵查中之證詞，衡諸被告向阿明購買之數量不多，動機乃販賣圖利，應認被告向「阿明」購買之價格，即搖頭丸一顆二百元，大麻八支一千元為真實；（三）、被告嗣於檢察官偵查中、原審以及本院訊問時翻異前供，辯稱：未曾販賣毒品與涂宏林，案發當天因施用搖頭丸，致精神恍惚，意識不清，始自白犯案等語（參同上偵查卷第五十九頁背面，原審卷第二十五頁、第一一七頁以及本院九十一年九月二十三日訊問筆錄第四頁、九十一年十月二十四日審判筆錄第六頁）。證人涂宏林於原審及本院作證時，亦附和被告辯詞而證稱：被查獲之毒品是向綽號「 小高 」之人所購買，其於警訊及偵查中所言均不實在，因伊怕被判刑，警察叫伊講出來就沒事，對伊很兇等語（參原審卷第六十三頁、本院九十一年十月十一日訊問筆錄第五頁）。惟查：
（１）、被告於檢察官偵查中，翻異前詞，辯稱伊有交付扣案之毒品給證人涂宏林，但係無償贈與，並非販賣等語（參同上偵查卷第三十一頁反面），於原審及本院審理中則一概否認有交付毒品與證人涂宏林之事實，其於警訊最先之供詞最不利於被告，嗣後供詞僅承認有讓與毒品之事實，於審判中則根本否認有何讓與毒品之犯行，顯見被告試圖否認犯行；（２）、被告經警查獲及嗣後於警局製作筆錄時，精神狀況正常，已據證人即查獲本案之員警 葉明進 及製作該警訊筆錄之員警 陳天寶 於原審訊問中到庭結證屬實（參原審卷第六十七頁、第九十七頁）。且被告於九十年七月十八日查獲當日解送台灣台北地方法院檢察署，經檢察官訊問時，亦未陳述有意識不清之事，並供稱：伊最後一次施用ＭＤＭＡ係在查獲前數日之九十年七月十三日晚上等語（參同上偵查卷第三十二頁）。另參諸被告自承警察並未對之刑求等語（參原審卷第二五頁），堪認被告於警訊中之自白，並非係在精神恍惚狀態下或其他違反其本人意願所為，其於警訊之自白應堪採信，被告辯稱查獲當日因施用搖頭丸，致意識不清始承認犯案等語，要屬卸責之詞；
（３）、證人涂宏林在警訊時所為之陳述，業經查獲本案之台北市政府警察局松山分局三民派出所員警全程錄音、錄影，並於九十一年六月二十一日由原審會同公訴人、被告及其選任辯護人一同勘驗該警訊錄影帶，結果為：證人涂宏林精神狀況正常，無意識不清之情；依錄影帶內容顯示，警察並無對證人涂宏林為刑求、恐嚇、威脅等不正方法取供；訊問內容與筆錄記載雖未盡相符，惟證人涂宏林確有言及以行動電話與被告聯絡購買毒品，連同被查獲這次，共向被告購買二次毒品，第一次在九十年七月初於台北市○○街夜市購買搖頭丸十顆，每顆三百元，共三千元，有原審勘驗筆錄在卷足憑（參原審卷第三十七頁、第三十八頁），證人涂宏林於警訊中所為之指證係出於自由意識下所為無疑；（４）、被告及證人涂宏林於九十年七月十八日凌晨零時五分許，在台北市○○區○○路○○○號「ＡＧＯＧＯ」舞廳前，經警發覺形跡可疑而上前盤查，被告即指示證人涂宏林下車逃逸，證人涂宏林於逃逸中將毒品及現金四千元棄置，嗣經警追捕到案並扣得毒品及現金各節，業據被告自承屬實，並經前開證人葉明進、陳天寶、劉佩齡於原審訊問中證述明確，則被告若非畏罪情虛，衡情殊無指示證人涂宏林迅速下車逃逸之理，其辯稱渠等於車上僅單純聊天，交付與涂宏林之物係檳榔等語，悖於常情，無足憑取；（５）、被告係身心健全之成年人，若無上開販毒情事，在其精神狀態正常，復不違背其本人意願之情形下，何庸於警訊中自編情節以攬重典？而證人涂宏林與被告間夙無怨隙，又係朋友，為渠等供認在卷，其當無任意設詞誣陷被告之理。且被告於警訊中之自白與證人涂宏林於偵查中之指證，互核相符，參諸上開證人劉佩齡、葉明進、陳天寶之證詞及扣案之毒品、現金之證據，被告於警訊之自白，應認與事實相符。 況衡 之常情，被告及證人涂宏林於警訊及檢察官偵查中之供述或指述，距事實發生之時較近，記憶當更為清晰，且甫經逮捕並解送檢察官，較少權衡利害得失、受他人干預或相互勾串供詞之情事，較
之其事後翻異之言，應為可採，故在無其他事證可證明被告嗣後辯解及證人附和被告之詞與事實更為相符，自不得任意捨棄渠等初供不採。是被告及證人涂宏林於原審及本院訊問中翻異前詞，否認雙方有買賣第二級毒品之事實，分別係卸責或迴護之詞，要難採信；（６）、本案雖查無被告之警訊錄音或錄影帶，然證人葉明進、陳天寶均已證稱製作筆錄當時確實有錄音、錄影，因作業疏失未能檢送等語（參原審卷第七十一頁、第九十八頁、第一○○頁、第一○一頁）。惟按刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）訊問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）訊問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，則被告在警訊之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序不無瑕疵，仍難謂其於警訊自白之筆錄無證據能力，此有最高法院八十八年度臺上字第五七六二號判決可資參照。本件被告對其於警訊自白之筆錄，從未爭執係出於不正之方法，僅否認其自白之真實，但依憑證人涂宏林在警訊及檢察官偵查中之證詞，及證人劉佩齡、葉明進、陳天寶等前開證詞暨經警當場查獲之毒品、現金等證據，已足資認定被告在警訊之自白與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據，併此說明。綜上各情參互觀之，堪認被告嗣於原審及本院所辯，要屬卸責之詞，殊無可採。本件事證業臻明確，被告販賣第二級毒品之犯行堪以認定，應依法論科。
二、按ＭＤＡ、ＭＤＭＡ及大麻係毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，不得持有、販賣。被告販賣含第二級毒品ＭＤＡ、ＭＤＭＡ成分之藥錠及摻有第二級毒品大麻成分之煙捲，核係犯毒品危害防治條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。又「販賣」毒品之既、未遂，應以買賣之標的物已否交付為區分標準，此有最高法院八十九年度臺上字第二七九八號判決足資參照。本案查獲當日之販賣毒品犯行，被告業已將毒品交付證人涂宏林，業如前述，雖買賣毒品之價金因警盤檢而未及收受，仍無礙既遂之成立，公訴人於論告書中認該次犯行為未遂，容有誤會。被告持有第二級毒品之低度行為經販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其先販入第二級毒品，嗣後再分別二次販出該第二級毒品之行為，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，惟無期徒刑部分則依法不得加重。再被告雖同時販賣ＭＤＡ、ＭＤＭＡ及大麻三種第二級毒品，惟其所犯法條及侵害之法益均屬同一，僅係單純一罪。前開扣案之藥錠，雖另含有第三級毒品愷他命（ketamine）成分，有前引鑑定通知書可參，惟愷他命係於被告行為後之九十一年一月二十三日始經行政院以台九十一法字第0000000000公告列為第三級毒品，並自公告日起生效，有行政院函文一紙附卷可考（參原審卷第一二八頁反面）。被告於前揭販賣毒品犯行時，愷他命既尚未公告列為第三級毒品管制，自不得另以毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪相繩，附此敘明。
四、原審以被告有販賣第二級毒品犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷毀，毒品危害防制條例第十八條定有明文。經查：（一）、本件被告經警查獲販賣第二級毒品當時，警方在現場被告之女友劉佩齡手提包內查獲曾金城所有之第二級毒品ＭＤＡ成份藥錠四顆，已如前述，該扣案之ＭＤＡ成份藥錠四顆既屬於第二級毒品，依上開規定，不問屬於犯人與否，均應沒收銷毀，原審認該部分扣案之第二級毒品，與被告販賣之藥錠成分未盡相同，且係劉佩齡所持有，與被告販賣毒品犯行無直接關係，不予宣告沒收銷燬，尚有未合；（二）、原判決第二頁第三行認定被告係以每顆三百元之價格，向「阿明」販入含第二級毒品ＭＤＡ、ＭＤＭＡ成分，俗稱「搖頭丸」之藥錠三十顆，又認定被告以高於販入價格即每顆三百元之價格賣與涂宏林圖利，亦與事實不符。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為牟一己私利，竟枉顧他人健康，販售第二級毒品供他人施用，危害不小，又被告年輕識淺，並無前科紀錄，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可按，又被告販賣第二級毒品所得不多，及其智識程度、犯罪之手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲戒。扣案含ＭＤＡ、ＭＤＭＡ成分之藥錠十四顆及摻有大麻成分之煙捲八支（共重一．八八公克）係屬查獲之毒品，併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。被告於九十年七月九日販賣毒品所得款項共三千元，係因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另警方於查獲當日扣得之五千元現金，係證人涂宏林本欲向被告購買毒品之價金，惟尚未交付被告之際即經警查獲，尚非被告犯罪所得之物；又被告販賣毒品所駕駛之車牌00－0000號自小客車係案外人曾陳月花所有，有車號查詢車籍資料附卷可查，亦非被告所有之物，均不予宣告沒收，附此敘明。至於證人涂宏林於原審具結後為虛偽之證述，又被告另無償轉讓ＭＤＭＡ供其女友劉佩齡施用，已據證人劉佩齡於原審審理證述明確，渠二人是否另有涉嫌偽證、轉讓第二級毒品罪嫌部分，均應由檢察官另行偵辦，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官費玲玲到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月七日
臺灣高等法院刑事第十三庭
審判長法官蔡烱燉法官李春地
法官鄧振球右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪秋帆中華民國九十一年十一月十一日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。