裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第2099號刑事判決
裁判日期：民國100年11月24日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第2099號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林國治選任辯護人江東原律師
趙文銘 律師 黃毓棋 律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣士林地方法院100年度訴字第54號，中華民國100年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第13880號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林國治非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案仿BERETTA廠92FS型半自動手槍之改造槍枝壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）及具殺傷力之制式子彈貳顆均沒收。又犯傷害罪，處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案仿BERETTA廠92FS型半自動手槍之改造槍枝壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000）及具殺傷力之制式子彈貳顆均沒收。
事實
一、林國治（綽號「豬哥」）有搶奪、違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，曾於民國81年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審以81年度訴字第1002號判決判處有期徒刑5年6月，上訴後先後經本院及最高法院以81年度上訴字第3458號、82年度台上字第206號判決駁回上訴確定，於84年6月17日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，保護管束期間於90年
5月16日期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論（於寄藏槍彈部分構成累犯）。詎其仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，係屬管制物品，非經主管機關許可，不得持有或寄藏，竟於92年間，於不詳處所，在 賴文 中（已於94年6月23日死亡）之成年男子出國前，受其委託，未經許可，代 賴文中 保管而寄藏具有殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍之改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）、具有殺傷力之前揭改造槍枝用之子彈7顆（含扣案制式子彈3顆），並將之藏放在其位於新北市三芝區埔頭村埔頭38號住處2樓（改制前之臺北縣三芝鄉埔頭村埔頭38號）水塔旁。
二、林國治因所經營卡拉OK店店內服務生 高維志 （綽號「 阿志 」）之真實姓名年籍不詳綽號「 阿砲 」之男性友人，與 曾欽 梃（綽號「 蜻蜓 」）之真實姓名年籍不詳綽號「 阿堯 」之小弟二人，分別與真實姓名年籍不詳綽號「 阿清 」之男子有借用車輛損害所生之糾紛，雖經 曾欽梃 出面協調，該綽號「阿砲」之人仍置之不理，曾欽梃之同學 華偉男 （綽號「 檢糖 」）得悉後，為幫曾欽梃爭面子，於99年10月23日晚間11時許巧遇高維志時，乃要求高維志一同前往曾欽梃位於新北市○○區○○街○○號1樓（改制前為臺北縣○○鄉○○街○○號1樓）住處洽談此事。高維志抵達後，華偉男當場喝令高維志撥打電話聯絡友人儘速找出綽號「阿砲」之人，高維志雖告以已久未與「阿砲」聯絡，仍遭華偉男喝稱「今天你就是要找你朋友阿砲出來，不然你也不用離開這裡」等語，嗣因高維志回撥電話予其前雇主 陳燕興 而遭華偉男誤認其係在搬討救兵，乃動手掌摑高維志之臉頰，並表示：「你沒有找到他，別想安全離開」。斯時，林國治輾轉聞訊趕赴現場瞭解狀況，華偉男見狀迅即上前對林國治搜身，其後雖經林國治及在旁友人不斷勸說，華偉男仍堅指高維志知悉「阿砲」之人所在，並指高維志有施用毒品、販賣毒品等情，但此為高維志所否認，華偉男聞之竟基於傷害之犯意，又徒手掌摑高維志臉頰，直至高維志坦承前揭情事始罷手，高維志因此受有左側臉頰腫脹之傷害（華偉男傷害高維志部分業據高維志撤回告訴，並經檢察官不起訴處分確定），華偉男又接續不斷對在場之人稱「你們都在挺阿志嗎？怎樣，要輸贏沒有關係，大家一起來」，並自其所停放在外之機車置物箱內取出疑似槍枝之物品比劃，適有陳燕興之友人路過，林國治乃透過該名友人，央請陳燕興前來化解雙方恩怨，但陳燕興稍後現身時，華偉男猶不聽勸止，林國治見華偉男語意挑釁，令其顏面無光，忿恨難平，乃於翌（24）日凌晨零時20分許，利用華偉男與陳燕興商談之際，騎乘機車返回其住處拿取前揭寄藏之改造槍枝1支與子彈7顆，再駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車回到現場，並站在門口將槍枝上膛，趁華偉男在屋內轉身祭拜神明，正欲插香之際，另基於傷害華偉男之不確定故意，未瞄準華偉男，朝屋內射擊2槍，並怒罵華偉男：「幹你娘，你再臭屁，你敢漏我氣」等語，陳燕興及曾欽梃2人見狀同時衝上前阻止，並將林國治往屋外拉，華偉男因之左腰部中彈而倒地並隨即以茶几作為掩護，並受有兩側下肢及左腰部槍傷併異物殘留、左側外踝骨開放性骨折、腰部貫穿傷及臉部挫傷之傷害，另站在華偉男身旁之 林弘玟 則受有右腳踝槍傷之傷害（傷害林弘玟部分未據告訴、起訴），林國治雖遭陳燕興等人拖住，仍因難掩氣憤之情，又隨即再朝屋內地板接續補開2槍後，旋即駕駛上開自用小客車逃離現場。嗣經警於同年月26日晚間7時許，在林國治上址住處將其拘提到案，並扣得前開林國治所寄藏及用以傷害華偉男之改造槍枝1支及制式子彈3顆。
三、案經華偉男訴由新北市政府（改制前為臺北縣政府）警察局淡水分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、上訴人即被告林國治及其辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括人證、書面陳述），於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、次按「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，刑事訴訟法第206條1項規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，具有證據能力。而法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。從而，法院或檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，由檢察官針對該類案件之性質，如查扣之毒品必須檢驗其成分，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定。是以該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，而具有證據能力（最高法院96年度台上字第5298號判決意旨參照）。查卷內之內政部警政署刑事警察局99年11月26日刑鑑字第0990150892號鑑定書（偵卷第190-191頁），係由查獲機關依轄區檢察署檢察長之概括授權，送請內政部警政署刑事警察局實施鑑定，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由說明與同法第206條第1項規定，有證據能力。
三、另按卷內之現場照片75張（偵卷第155-173頁），係機械之方式所存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無傳聞證據排除法則之適用（最高法院98年度台上字第6574號判決意旨參照），該75張照片，亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、寄藏改造槍枝、子彈部分：㈠關於被告林國治受賴文中委託保管上開具有殺傷力之仿BERE
TTA廠92FS型半自動手槍之改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）、子彈7顆而有寄藏改造槍枝、子彈等情，業據被告林國治於偵訊時陳稱：槍是 賴文忠 給我，已
7、8年了等語（偵卷第244頁）；於原審準備程序時稱：對檢察官起訴寄藏槍彈部分（即自92年間起持有）沒意見（原審卷第13頁反面），並有扣案改造槍枝及子彈3顆可稽，而該槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000）係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；又送鑑子彈3顆，均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，具殺傷力等情，亦有該局99年11月26日刑鑑字第0990150892號鑑定書在卷足憑（偵卷第190至191頁），堪認被告上開任意性自白與事實相符，而得予採認。被告雖上訴時改稱其已寄藏本件槍彈10幾年，係賴文忠（經查係賴文中）出國前寄藏（本院卷第50頁）云云，惟查：被告所稱之賴文中，經調閱其入出境資料，賴文中係於92年間出國（本院卷第105頁），準此，即應認被告受賴文中之託寄藏本件槍彈之時間，係於92年間賴文中出國前某時，並足認被告於偵查時之自白與事實相符，其於聲押庭所稱已寄藏10幾年云云，與事實不符，不可採信。
㈡又被告持扣案槍枝射傷告訴人華偉男之前開新北市○○區○
○街○○號1樓現場，經員警現場勘查結果：現場發現彈殼3顆、彈孔8個、彈痕2個、銅包衣碎片2個及鉛核1個，並於其中1彈孔取出彈頭1個，由現場彈殼遺留位置與彈孔情形進行彈道重建顯示，彈道方向均由現場店面前朝客廳射擊，且至少射擊4發（含）以上；而現場發現之彈殼3個經初步比對，均係口徑9mm制式彈殼，彈底標記均為「WIN9mmLUGER」，經以比對顯微鏡比對結果，彈底特徵相符，初步研判為同一槍枝所擊發；另前開扣案子彈3顆彈底標記與現場彈殼彈底標記均為「WIN9mmLUGER」，且均為口徑9mm制式子彈、彈殼，且扣案槍枝槍管來復線為左旋之4條來復線，與現場彈頭及銅包衣所見為左旋、4條來復線之特徵相似等情，亦有臺北縣政府警察局（已改制為新北市政府警察局）99年11月
9日北縣警鑑字第0990181268號函所附淡水分局轄內華偉男及林弘玟等遭槍擊案現場勘查報告及現場照片75張等附卷可參（偵卷第150-173頁）。至證人陳燕興、曾欽梃、華偉男先後於偵查及原審審理中對於被告究竟在案發現場總共擊發幾槍乙節先後、互有不同之陳述，又或有稱不確定等語，然衡諸一般人因突聞槍響，受有驚嚇，在匆忙、慌亂，又為顧及己身之安全之情形下，無法清楚判斷槍響以精確計算被告前後共射擊幾發子彈一情，亦實與常情無違。本件既僅扣得3顆子彈，再依前開現場勘查報告僅得確認被告於現場至少擊發4發子彈乙節，應從有利於被告之認定，而認被告所持有子彈之數量為7顆（即現場擊發之4顆加扣案之3顆）。㈢綜上所述，足認被告所供受託保管扣案改造槍枝及子彈之任
意性自白，核與事實相符，應可採信。被告寄藏槍彈之犯行，事證明確，洵堪認定。
二、傷害部分：㈠訊據被告關於其在上揭時間、地點，持扣案改造槍枝射擊子
彈，致使告訴人華偉男受有兩側下肢及左腰部槍傷併異物殘留、左側外踝骨開放性骨折、腰部貫穿傷及臉部挫傷之傷害等情，均坦承不諱（原審卷第118頁），核與證人即告訴人華偉男證述遭被告以槍枝射擊致受有傷害之情相符，並經證人即現場目擊之陳燕興、 曾欽挺 、高維志結證在卷，且有 馬偕 紀念醫院淡水分院99年10月27日出具之診斷證明書、100年4月6日馬院醫骨字第1000001092號函暨所附之病歷資料、100年4月13日馬院醫急字第1000001487號函所附病歷資料光碟等在卷可稽（偵卷第66頁、原審卷第22-41、94、95頁），復經原審當庭勘驗上開病歷資料光碟，其中存取編號0000000000檔案內有2張告訴人傷勢外觀照片，第1張為告訴人臉部照片，其中在右眼角側有紅腫傷勢，第2張為告訴人身體照片，照片顯示子彈傷口一處等情，有原審勘驗筆錄可參（原審卷第110頁正反面），均可佐被告前開出於任意性之自白與事實相符，而可採信。
㈡檢察官雖指被告係基於殺人之故意而為本件犯行，應該當刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。然查：
⑴按殺人與傷害致死之區別，即在下手加害時有無死亡之預見
為斷，至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致人死之絕對標準；殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其成為重傷，而結果致重傷者，衹與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂論處，最高法院19年上字第718號、48年台上字第33號判例分別可資參照。是殺人未遂之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行，而未發生死亡之結果為要件；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪。故殺人未遂、傷害之區別，端賴行為人行為時，究出於殺人或傷害之犯意而定。至殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人受傷之多寡、受傷處所是否即為致命部位、傷痕之多寡及輕重如何，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，觀其行為動機，與被害人曾否相識、有無宿怨等情，視其下手情形，佐以其所執兇器、致傷結果等予以綜合觀察論斷。
⑵高維志（綽號「阿志」）為被告所經營卡拉OK店之服務生，
其真實姓名年籍不詳綽號「阿砲」之男性友人，與曾欽梃（綽號「蜻蜓」）之真實姓名年籍不詳綽號「阿堯」之小弟2人分別因與真實姓名年籍不詳綽號「阿清」之男子有借用車輛遭損所生之糾紛，雖經曾欽梃出面協調，該綽號「阿砲」之人仍置之不理，曾欽梃之同學華偉男（綽號「檢糖」）得悉後，為幫曾欽梃爭面子，於99年10月23日晚間11時許巧遇高維志時，乃要求高維志一同前往曾欽梃位於新北市○○區○○街○○號1樓住處洽談此事，高維志抵達後，華偉男當場喝令高維志撥打電話聯絡友人儘速找出綽號「阿砲」之人，高維志雖告以已久未與「阿砲」聯絡，仍遭華偉男喝稱「今天你就是要找你朋友阿砲出來，不然你也不用離開這裡」等語，嗣因高維志回撥電話予其前雇主陳燕興而遭華偉男誤認其係在搬討救兵，乃動手掌摑高維志之臉頰，並表示：「你沒有找到他，別想安全離開」，同時，被告輾轉聞訊趕赴現場瞭解狀況，華偉男見狀乃上前對被告搜身，其後被告與在旁友人不斷勸說，華偉男仍堅指高維志知悉「阿砲」之人所在，並指高維志在施用毒品、販賣毒品等情，但此為高維志所否認，華偉男聞之竟又徒手掌摑高維志臉頰，直至高維志坦承前揭情事始罷手，使高維志因此受有左側臉頰腫脹之傷害， 嗣華偉男 又接續不斷對在場之人稱「你們都在挺阿志嗎？怎樣，要輸贏沒有關係，大家一起來」，並自其所停放在外之機車置物箱內取出疑似槍枝之物品比劃，適有陳燕興之友人路過，被告乃透過該名友人，央請陳燕興前來化解雙方恩怨，但陳燕興稍後現身時，華偉男猶不聽勸止，被告認華偉男之言行令其顏面無光而忿恨難平，遂於凌晨零時20分許，利用華偉男與陳燕興商談之際，騎乘機車返回其住處拿取前揭寄藏之改造槍枝1支與子彈7顆再駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車回到現場，並站在門口將槍枝上膛，趁華偉男在屋內轉身祭拜神明，正欲插香之際，朝屋內射擊2槍，並怒罵華偉男：「幹你娘，你再臭屁，你敢漏我氣」等語，陳燕興及曾欽梃2人見狀同時衝上前阻止，並將被告往屋外拉，華偉男因左腰部中彈而倒地並隨即以茶几作為掩護，華偉男亦因此受有兩側下肢及左腰部槍傷併異物殘留、左側外踝骨開放性骨折、腰部貫穿傷及臉部挫傷之傷害，而被告雖遭陳燕興等人拖住，仍再接續朝屋內地板補開2槍等情，業據被告供述在卷，核與證人高維志、陳燕興、曾欽梃於偵查及原審審理中、證人 謝豐隆 、林弘玟等人分別於偵查中證述相符（偵卷第69、77-80、83、84、87、88、118-120頁、原審卷第98頁反面-第100頁反面、102-104頁反面、106-110頁），且有上開華偉男之馬偕紀念醫院淡水分院出具之診斷證明書及100年4月6日函所附之病歷資料、100年4月13日函所附病歷資料光碟，與馬偕紀念醫院99年10月25日出具之甲種診斷證明書（林弘玟）、99年10月26日出具之乙種診斷證明書（高維志）等附卷可憑（偵卷第48、49頁），證人高維志、陳燕興、曾欽梃對於被告所開槍之聲響共有幾聲雖互有、前後供述不一之情，然佐以上述客觀之來復線僅有4條（偵卷第153頁）之資料，應認被告於現場第1、2次分別擊發2槍，總共擊發4槍，且因而致告訴人華偉男受有本件上述傷勢。⑶告訴人華偉男雖否認在現場爭執過程中曾經拿出槍枝比劃，
另始終在場之證人曾欽梃亦表示沒看到，且現場亦無其他槍枝遭查獲扣案，然本件案發現場為證人曾欽梃住處，且持有槍枝為違法之事，縱非具有殺傷力，亦可能經調查、訊問而為自己惹上麻煩，再者，案發時因告訴人受有槍傷，需速送醫，則其所持有疑似槍枝之物品是否因此遺落他處，或經他人藏放，亦非不可能，是告訴人、證人曾欽梃雖均否認此情，且現場亦未查獲其他疑似槍枝之物品，然其等所述是否屬實，尚非無疑。而告訴人因被告到場且現場眾人紛紛為高維志說情，乃自其所停放在外之機車置物箱內取出槍枝比劃，並將之插在褲子上一情，除為被告始終供述在卷外，亦經證人高維志、證人即在場之 劉光輝 於偵查中經隔離後為相同之證述在卷（偵卷第72-75、79頁），證人高維志復於原審審理時具結證稱：「（你看到被告開槍時有何反應？）我先轉頭看華偉男方向，看到華偉男手去摸腰際的地方，我嚇到就跑出去了」、「（就你所知，華偉男為何手要去摸腰際的地方？）因為他在腰際有放一把槍枝」、「（你為何知道華偉男在腰際有放一把槍？）先前華偉男從機車置物箱拿出來的」等語（原審卷第107頁），堪認告訴人於爭執過程中確實因認現場多人為高維志說情而自其停放在外之機車置物箱中取出疑似槍枝之物品比劃以展現自己之實力無誤。佐以證人即告訴人自陳其與被告先前無任何糾紛，之前遇到被告都會稱一聲「大的」，因為是長輩之詞（原審卷第114頁反面），亦即被告與告訴人間原並無其他仇怨糾紛，從而被告供稱本件起因係因為伊到現場時被告訴人搜身，告訴人又在伊面前掌摑高維志，又拿槍比劃，陳燕興到場也無法離開，所以很氣憤，才返回家中拿出所寄藏之槍彈到現場等語，應係屬實。則被告因此原因而持槍枝到場，是否可認被告即起意欲置告訴人於死？仍有探究之餘地。
⑷證人即告訴人華偉男另於原審審理時具結證稱：其與陳燕興
談完話就轉身去拜拜、插香，當時在面對神明桌前與茶几中間靠左位置，聽到槍聲，覺得背後腰部的地方很痛，全身無力，趴在地上，子彈是從左後腰部位置進去，左側腰部出來，偵查卷第156頁反面上方照片所顯示血跡位置就是中彈後躺臥之位置等詞（原審卷第111、112頁反面、114頁），再經原審當庭勘驗並丈量告訴人傷口所在位置及與地面之高度，告訴人左臀上方近腰部之彈進位置距地面高度為98公分，左側腰部彈出位置距地面高度為93公分等情，有勘驗筆錄及告訴人傷口位置照片3張在卷可參（原審卷第112頁反面、129-131頁），依告訴人當時背對被告開槍之位置及其上開二處受傷位置距地面之高度可知該射擊告訴人致其受傷之子彈係由告訴人左側臀部上方近腰部位置進入後「往下」從告訴人左側腰部穿出，是告訴人此處傷勢應係被告持槍朝告訴人左側腰部往下之角度射擊造成，而非對著地面射擊後，子彈再波及告訴人所造成，被告辯稱伊開槍都是對著地面等詞，並非可採。然觀諸卷附現場照片所顯示之相關擺設及相關位置（偵卷第155、156頁反面、157、167頁反面、168頁），現場鐵捲門進入右側靠牆處即擺放2張木製椅子、椅子前方為一長型茶几，往內即為供桌、神明桌，茶几與供桌間則僅約供一人通過之走道，足認該屋室內空間狹小，並非寬敞，參以證人陳燕興於原審審理時具結證稱：該處客廳很窄，鐵捲門是拉開的，華偉男站起來拜拜時，其還是坐著，餘光看到被告走進來，拉槍機，其與曾欽梃馬上上前制止被告，還來不及制止時，被告就在鐵捲門位置開了2槍，應該是在偵查卷附現場照片所顯示淺綠色鐵門與左側機車中間磨石子地上，已經在騎樓裡面等語（原審卷第99-101頁），及證人曾欽梃亦於原審審理時具結證稱：看到被告開槍時，被告是在騎樓下等語（原審卷第104頁反面），顯然被告站在現場鐵捲門處持扣案槍枝對著屋內開槍時，與告訴人之距離並不遠，倘若被告真有殺人故意，在被告與告訴人所處位置相距甚近，告訴人又不知閃躲之情況下，被告大可逐步逼近，舉槍往上朝告訴人之頭部、頸部或心臟等致命之要害部位瞄準射擊，焉會僅站在門口朝屋內開槍？復佐以前揭北縣警鑑字第0990181268號勘察報告所載暨所附彈道重建照片，依據現場發現之彈孔及彈痕，經以彈道重建桿進行重建後所顯示，其中綠色彈道貫穿現場茶几木製桌身，黃色彈道刮擦現場右側第一張木椅右扶手下緣及第二張木椅椅面邊緣後，貫穿木椅後方紙箱，並射入紙箱旁香灰麻布，粉紅色彈道射入並鑲嵌於現場右側第二張木椅右扶手處，橘色彈道則係貫穿塑膠椅椅面之彈道等情，亦即如以人站立之高度而言，前開重建之彈道高度均應為人身體之下半身，益徵被告開槍時，並無致人於死之犯罪故意。
⑸另被告並不否認遭證人陳燕興、曾欽梃制止後又再度開槍，
此部分核與證人即告訴人華偉男、陳燕興、曾欽梃、高維志之證述相符，證人陳燕興則於原審審理時具結證稱：案發時在場之人除其外，另有曾欽梃、被告、高維志、華偉男及幾名不知名之年輕人；被告第一次開槍後，其與曾欽梃將被告往後拉到外面，因為擔心槍枝危險，就放開被告，被告才又在卷附現場照片中摩托車與綠色鐵門中間的騎樓位置對地上開槍等詞（原審卷第99、102頁），另證人曾欽梃於原審審理時具結證稱：案發時在場之人除其外，另有高維志、林弘玟、陳燕興、華偉男等人；被告第一次開槍後，其一手拉被告出去，一手拉被告開槍的那隻手，所以後來被告的手是往下，是朝地上開槍等語（原審卷第103、104頁），而證人高維志亦於原審審理時具結證稱：被告開第一槍後，其轉過頭看到華偉男摸腰際，怕華偉男從裡面拿槍出來對開，所以就趕快跑出去等語（原審卷第107頁），亦即被告在遭證人陳燕興、曾欽梃衝上前制止往外拉後，證人高維志亦往屋外跑，屋內僅剩告訴人及林弘玟，而被告再次上前開槍之時所站立之位置亦係在鐵捲門騎樓處，被告並未趁告訴人中彈受傷趴下，無力還擊，且無其他人阻擋之際，趨步進入屋內，直接近距離射擊告訴人。從而，被告辯以因氣憤難消，所以要嚇告訴人，並無置告訴人於死之意等詞，非不可採。
⑹至於馬偕紀念醫院雖函覆原審稱如告訴人當時未能及時送醫
，是有可能有生命危險乙節，雖有該院100年4月13日馬院醫急字第1000001487號函可參（原審卷第94頁），然受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，尚不能為區別殺人與傷害致人死之絕對標準，仍應以行為人下手加害時有無死亡之預見為斷，業如前所述，而依證人證詞、現場彈道情形及告訴人所受傷害等情，尚不能認被告係基於殺人之犯意，已如前述，是自不能以此遽指被告所涉為殺人未遂犯行。⑺綜觀被告開槍之動機、開槍時所處位置、所射擊之方向、告
訴人傷勢情形等一切情狀，被告辯稱無殺人之犯意等語，應堪憑採。公訴意旨指被告係基於殺人之故意而為本件犯行，應該當殺人未遂，容有誤會。被告所為傷害犯行，事證明確，堪予認定。
三、核被告就犯罪事實欄一所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪（按刑事法上之持有行為，乃屬繼續犯之一種，於持有行為終了時為止，行為繼續中，法律縱有變更，因該行為既繼續實行至新法施行以後，自不生行為後法律變更，而須比較新舊法之問題，被告犯前開寄藏槍彈犯行後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條雖於94年1月26日修正公布，惟被告寄藏行為至99年10月26日始終了而完結，自無新舊法比較適用之問題；至同條於100年1月5日修正增列第5項有關空氣槍之罪部分，與本件犯行之罪責無涉，亦無新舊法比較之適用，均附此說明）；被告就犯罪事實欄二所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪，公訴意旨認被告此部分犯行應依刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪處斷，尚有未洽，惟此部分起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又按槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例可資參照），被告持有上開槍、彈之行為，係「寄藏」之當然結果，不另論罪；其同時持有7顆具有殺傷力之子彈，僅侵害一社會法益，屬單純一罪；又被告一行為，同時持有改造槍枝及子彈，係一行為觸犯構成要件不相同之前開二罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪論處。被告第1次開槍射擊2發，其主觀上係為同一動機與目的即致告訴人受傷，應係基於同一傷害之犯意，所侵害之法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分離，是其各個舉動不過為犯罪行為之一部分，而接續完成整個犯罪，顯基於單一犯意接續所為，侵害單一法益，應包括於一行為予以評價，為接續犯，應論以一罪；另被告於致告訴人受傷後接續為第2次開2槍之行為，固未致告訴人進一步受傷，惟因此部分與前揭傷害部分，有接續犯之一罪關係，應不另為無罪之諭知。又被告係先受人之託而寄藏槍彈，其後另行起意，執槍犯傷害罪，其所犯之上開非法寄藏槍枝罪與傷害罪，應併合處罰。復以，被告有如犯罪事實欄一所載犯罪科刑，於84年6月17日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，保護管束期間於90年5月16日期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年內故意再犯本件非法寄藏槍枝之有期徒刑以上之罪，為累犯，應就非法寄藏槍枝部分依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、撤銷改判之說明：原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本件係賴文中於92年間將系爭槍彈交予被告寄藏，業如前述，然原審未及調查詳認，雖被告未於原審請求調查，仍有不妥。㈡告訴人華偉男係因本件第1次開槍所射擊之2發子彈受有兩側下肢及左腰部槍傷併異物殘留、左側外踝骨開放性骨折、腰部貫穿傷及臉部挫傷等傷害，原審於事實欄未明確認定告訴人傷勢係由何次開槍所造成；原審復未就被告第2次所開2槍並未致告訴人任何傷勢部分，為明確認定，容有未洽。㈢被告已於100年7月15日與告訴人達成和解，有和解契約書乙紙在卷可稽（見本院卷第40頁），原審亦未及斟酌，均有未合。查被告既已於原審審結後與被害人和解，自應於科刑時一併納入綜合審酌，始符罪刑相當原則。被告提起上訴，以其已與告訴人和解，原審未及審酌，請求從輕量刑，指摘原判決不當，該部分所指為有理由；另被告上訴認其收受寄藏系爭槍彈時間距案發時已超過10年，無累犯適用云云，惟被告所辯其寄藏本件槍彈時間已超過10年云云，並不可採，已經本院說明不可採之理由如前。至檢察官以告訴人所受傷勢位置，上訴認被告應有殺人犯意云云，經核亦與本院前述綜合案發時客觀情狀所為認定有悖，尚不可採。惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告因寄藏而持有具殺傷力槍彈，危害社會治安甚鉅，情節重大，並持以對告訴人為槍擊行為，致告訴人所受傷勢非輕，然於本院審理時均坦認犯行，並已與告訴人達成和解且賠償除醫療費外之損失等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，且定應執行刑如主文第2項所示，以資懲儆。至扣案之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000），及具殺傷力之子彈2顆係屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。另因鑑定而試射擊發之子彈1顆，已不具有子彈之完整結構，失去其效能，非屬違禁物；至擊發後遺留現場而查獲之彈頭1個、彈殼3個、銅包衣碎2個及鉛核1個，均係子彈擊發後所剩餘之物，已喪失子彈之功能，亦非屬違禁物，均不另宣告沒收，亦併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、刑法第277條第1項、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國100年11月24日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官林海祥法官詹駿鴻以上正本證明與原本無異。
槍砲彈藥刀械管制條例部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
傷害部分，僅檢察官得上訴。
書記官梁淑時中華民國100年11月24日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。