裁判字號：臺灣高等法院100年上更(一)字第292號刑事判決
裁判日期：民國100年11月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上更(一)字第292號上訴人即被告 林志遠 選任辯護人 邢越 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院99年度訴緝字第43號，中華民國100年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第11343、15050、16486號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品三罪及定執行刑部分均撤銷。
林志遠犯如附表壹編號一至三罪名欄所示之罪，均累犯，各處如附表壹編號一至三宣告刑欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑肆年陸月。未扣案之販賣第二級毒品所得之財物即由白 鐘岷 所交付之滑蓋手機壹支、販賣第二級毒品所得之財物新臺幣 伍佰 元、原搭配門號0000000000號手機（含SIM卡壹張）壹支均沒收，販賣第二級毒品所得之財物新臺幣伍佰元部分，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；販賣第二級毒品所得之財物即由 白鐘岷 所交付之滑蓋手機壹支、原搭配門號0000000000號手機（含SIM卡壹張）壹支部分，如全部或一部不能沒收時，均追徵其價額。
事實
一、林志遠前有違反藥物藥商管理法、藥事法等犯罪前科，又因販賣毒品案件，經本院88年度上訴字第3761號判決有期徒刑7年2月確定，再因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院93年度宜簡字第395號判處有期徒刑6月確定；上開二案接續執行，於民國95年3月24日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於96年12月11日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為已執行完畢（於本案構成累犯）。詎林志遠仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，竟分別為下列行為：
(一)與 曾竣瑋 （未據起訴）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於98年5月16日下午5時52分許，因白鐘岷欲以滑蓋手機1支為對價，購買甲基安非他命，而以所持用門號0000000000號行動電話，撥打林志遠所持用門號0000000000號行動電話聯絡，林志遠乃請白鐘岷至其位於臺北市○○區○○街○巷○號住處，交付該手機。林志遠再聯絡曾竣瑋前來，經曾竣瑋審視該手機後，推由林志遠於同日下午7時57分許，聯繫白鐘岷至其上址住處門口，並交付數量約0.5公克之甲基安非他命予白鐘岷。
(二)於98年5月19日晚上9時15分許，因 郭國富 欲購買甲基安非他命，而以所持用門號0000000000號行動電話，撥打林志遠所有門號0000000000號行動電話聯絡，林志遠乃意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，與郭國富約定購買1公克之甲基安非他命後，於同日晚上9時44分許，郭國富即至林志遠上址住處附近停車場，以新臺幣（下同）1,000元之價格，向林志遠購買約0.3公克之甲基安非他命，由林志遠交付數量如上之甲基安非他命予郭國富，惟因故僅向郭國富收取500元部分價金，餘款暫為賒欠。
(三)於98年6月7日下午3時23分許，因郭國富欲購買甲基安非他命，而以所持用門號0000000000號行動電話，撥打林志遠所有門號0000000000號行動電話聯絡，林志遠乃意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，與郭國富商議購買1公克之甲基安非他命事宜後，於同日下午4時7分許，郭國富即至林志遠上址住處，並改以1,000元之價格，向林志遠購買約0.2公克之甲基安非他命，由林志遠交付數量如上之甲基安非他命予郭國富，而價金1,000元則暫為賒欠。
二、 嗣經警 對林志遠實施通訊監察後，於98年8月20日下午2時50分許，至林志遠上址住處實施搜索，扣得與本案無關之甲基安非他命吸食器1支、吸管3支、玻璃球2個、分裝匙1支、殘渣袋4只及行動電話2支等物。
三、案經臺北縣政府警察局（於99年12月25日改制為新北市政府警察局）汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。（林志遠另外犯如附表貳所載五罪，經原審判決有罪，林志遠提起上訴，於本院前審審理時，對該五罪撤回上訴而確定）。
理由
壹、程序部分：
一、按文書由公務員製作者，依刑事訴訟法第39條規定，除應記載製作之年月日及其所屬機關外，並應由製作人簽名。又同法第43條之1第1、2項規定之立法理由，係以維人權，並兼顧實務之運作為目的，果僅由1人詢問並自行製作警詢筆錄，單獨隨意操控全部偵詢及取供過程，而非由行詢問以外之人在場製作筆錄，較易滋生詢問過程合法性及筆錄內容正確性之爭議或流弊，難以維護調查程序之公正、純潔，致影響犯罪嫌疑人之權益。故除有同法第43條之1第2項但書外，應不得僅由1人詢問並製作警詢筆錄，否則關於其踐行程序之適法性，及其取供之證據能力，即難謂並無瑕疵可指（最高法院99年度台上字第2624號判決意旨參照）。查被告林志遠於98年8月21日之警詢筆錄（見98年度偵字第11343號卷第10至16頁），雖檢察官、被告及辯護人並未爭執其證據能力，惟該份筆錄末尾之詢問人欄空白，亦別無筆錄製作人之簽名，揆諸上揭意旨，於法定公文書製作程式有違，自應逕認該筆錄無證據能力。
二、次按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決意旨參照）。查本件臺北縣政府警察局汐止分局、內政部警政署刑事警察局對關於本案之相關行動電話施以通訊監察，係經臺灣士林地方法院依職權核發通訊監察書，此有通訊監察書及電話附表在卷可參（見98年度偵字第11343號卷第31至32、36至37、41至42頁），核其採證程序未見違法情事。又依通訊監察錄音所製作之譯文，經本院提示予檢察官、被告及辯護人辨認、表示意見並為辯論，亦均表示沒有意見，揆諸上揭意旨，本件被告林志遠因違反毒品危害防制條例案件之通訊監察譯文，應有證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決其餘下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告林志遠於本院審理中坦白認罪稱：其於自警詢、偵訊及原審都坦白認罪，請求依法減刑等語，經查：
(一)關於事實欄一之（一）部分：
1.證人白鐘岷於原審審理中證稱：門號0000000000號行動電話是伊所持用，確實有用手機換安非他命這件事，伊打電話聯絡被告，看有沒有人要手機，伊想要安非他命，之後伊就去被告家，但伊沒有進被告家裡，伊到門口拿了安非他命就走了，當時有無別人在被告家伊不知道，伊是把手機交給被告，從被告手上拿到大約價值2,000元左右的安非他命等語明確（見原審卷第165頁），核與被告所持用門號0000000000號行動電話與證人白鐘岷所持用門號0000000000號行動電話之98年5月16日通訊監察譯文內容所示：
⑴下午5時52分27秒白鐘岷撥打予被告：
白鐘岷：喂，同學，我跟你說，有1支滑蓋的，妥當讚的，
可是對方要一克半，我現在拿去給你看。被告：什麼東西啦？白鐘岷：女的…不是啦，是要男的。
被告：不是啦，你說的是什麼東西啦？白鐘岷：手機，滑蓋的，讚的，你絕對不會後悔的，才辦沒幾天而已。
被告：好。
白鐘岷：好，我馬上過去。
⑵下午6時11分27秒白鐘岷撥打予被告：
被告：喂。
白鐘岷：喂，我到了。
⑶下午6時55分39秒白鐘岷撥打予被告：
白鐘岷：喂，他說好啦，那充電器我拿到了。
被告：等一下啦，等個10分鐘有關係嗎？白鐘岷：喔，好。
⑷下午7時28分21秒白鐘岷撥打予被告：
白鐘岷：喂，我到了。
被告：好，等一下喔。
白鐘岷：我走過去。
⑸下午7時57分48秒被告撥打予白鐘岷：
被告：你過來門口。
白鐘岷：好，我到了。
等情節相符（見98年度偵字第11343號卷第72至73頁），按毒品交易以「男的」為代表第二級毒品甲基安非他命之「黑話」，乃本院審理毒品案件於職務上所已知之事實，足見當日被告確有與白鐘岷為收受手機及交付甲基安非他命之毒品交易行為，被告之自白與事實相符。至證人白鐘岷嗣於原審另證稱：伊打電話請被告幫伊以手機換安非他命云云（見原審卷第165頁），與前揭通訊監察譯文所示內容不符，且與被告之自白有異，自無可採。核被告供稱白鐘岷要以手機換多少毒品伊不能作主，伊把手機拿給曾竣瑋決定，證人曾竣瑋亦證稱：有一次伊到被告家中，被告有問伊要不要手機，伊看手機舊舊的，就說伊不要等語（見原審卷第194頁背面）； 另衡 以被告與白鐘岷前揭通訊監察譯文，自通聯⑵迄通聯⑸間隔近2小時，核被告取得手機後需耗時聯絡曾竣瑋前來，堪認被告係為曾竣瑋而與白鐘岷為手機毒品互換之交易行為至明。被告自白只要交易成功，曾竣瑋即會交予其甲基安非他命施用，顯係基於自己犯罪之意思而為參與，且白鐘岷既以被告為手機毒品互易之對象，被告並為收受手機及交付毒品之販毒構成要件行為，足認其與曾竣瑋間有犯意聯絡及行為分擔，其等均有販毒牟利之意圖至明，被告與曾竣瑋共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，應可認定。
(二)關於事實欄一之（二）、（三）部分：
1.證人郭國富於偵查中證稱：門號0000000000號行動電話為其所持用，伊曾拿錢至被告處，並拿安非他命等語（見98年度偵字第11343號卷第119、136、137頁），其於原審審理時證稱：伊都是說「硬的」來代表安非他命，伊有從被告那邊拿過安非他命等語（見原審卷第152頁背面、第155頁背面）。
依被告所持用門號0000000000號行動電話與郭國富所持用門號0000000000號行動電話之98年5月19日通訊監察譯文內容如下：
⑴下午9時15分49秒郭國富撥打予被告：
郭國富：鬥陣的，你那邊「硬的」還有沒有？被告：有。
郭國富：一啦。
被告：好。
郭國富：我到了再打給你。
⑵下午9時44分37秒郭國富撥打予被告：
郭國富：喂，鬥陣的，我到了，我大概再1分鐘到，我到了之後車停外面，我走進去。
被告：好。
（見98年度偵字第11343號卷第59頁），98年6月7日通訊監察譯文內容如下：
⑴下午3時23分31秒郭國富撥打予被告：
郭國富：鬥陣的，你那邊怎樣，方便嗎？被告：方便啊。
郭國富：不要再等喔。
被告：不用。
郭國富：硬的喔？被告：啥，硬的喔，要多少？郭國富：一樣啊。
被告：這樣不夠，二而已，要是女的，有。
郭國富：你說什麼我聽不懂，二是什麼？被告：兩千。
郭國富：多重啦？你說重量。
被告：差不多05、06左右。
郭國富：05、6這樣人家哪要啦，人家要一的。
被告：我就跟你說就這樣而已啊。
郭國富：不然你去跟 阿芳 拿啊，你只有05、6而已，啊人家
要一啦，啊差了04多，這樣人家哪要，對不對？被告：用女的補。
⑵下午4時7分17秒郭國富撥打予被告：
被告：喂。
郭國富：我到了。
被告：好。
（見98年度偵字第11343號卷第66頁），足認被告前揭自白核與上揭事證相符，應係真實。
2.至證人郭國富於原審審理時證稱：伊不是跟被告買安非他命，伊拿錢給被告合資購買安非他命，大部分都要等，要不然就是被告請 伊施 用云云（見原審卷第153至155頁），惟與前揭通訊監察譯文內容均不相合，顯均係迴護被告所為避就之詞，無可採信。惟被告確於事實欄一（二）所示之時地向郭國富實際取得之價金之事實，業據被告自偵訊時即供明：郭國富只有給伊500元等語在卷（見98年度偵字第11343號卷第96頁），其於本院之自白，應認與事實相符，而足採信。又被告始終否認98年6月7日（即事實欄一（三）部分）有向郭國富實際取得價金，卷內復無其他證據足認被告實際上有取得價金，自應認被告就98年6月7日之毒品交易，尚未實際取得價金，併此敘明。
3.被告於事實欄一（二）（三）之販賣甲基安非他命部分，雖無從據其供述計算獲利，惟衡諸常情，販賣毒品罪刑甚重，若非有利可圖，尚無甘冒販毒之重罪風險，隨意交付他人毒品，並收取對方金錢之理，且參以販賣甲基安非他命乃非法交易，難有客觀標準，不論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦得隨時依雙方之關係深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整。準此，不論被告究係從價差或量差中牟取販賣毒品之不法利益，甚至單純脫手求售而未獲利，當均不影響其營利意圖之認定（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。被告於事實欄一、（二）（三）部分既交付毒品甲基安非他命，並約定相當代價，且收受部分價款，亦堪認其有販賣營利之意圖。
(三)綜上所述，被告於本院之自白均核與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律）。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院24年上字第4634號判例、95年第8次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項有關販賣、運輸第一級毒品之法定本刑、第17條有關減輕其刑等規定，業於98年5月20日修正公布，並自公布後6個月施行。此次修正，包含該條例第4條、第11條及第17條之規定，核與本案有關，茲就比較情形分述如下：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」；同條項修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正前後犯罪構成要件並未變動，僅新法之得併科罰金數額提高，故新法並未較有利於被告。
2.毒品危害防制條例第17條有關減輕其刑之規定，修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正為「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，比較修正前、後之規定，修正前並無行為人自白而減輕其刑之規定，本件被告於偵查及審理中自白，自以修正後毒品危害防制條第17條第2項之規定有利於被告。
3.綜上各條文修正前、後之比較，就被告所涉販賣第二級毒品罪法定本刑之罰金刑部分，雖以修正前毒品危害防制條例第
4條第2項之規定較有利於被告，惟就減輕其刑之規定，依修正後第17條第2項之規定，被告於偵查及審判中均自白，即可減輕其刑，是修正前之規定整體而論較不利於被告，惟揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項之規定，自應整體適用裁判時即修正後毒品危害防制條例處斷。
(二)核被告於事實欄一之（一）至（三）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告就事實欄一之（一）部分之犯行，被告與曾竣瑋間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告前有如事實欄一所載有期徒刑之科刑、執行情形，此有本院被告前案紀錄表可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之三罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。惟被告所犯販賣第二級毒品甲基安非他命之法定刑無期徒刑部分，依法不得加重，僅就其餘部分加重其刑。被告就其販賣第二級毒品三次之犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，前述刑之加重及減輕，依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
(三)另被告於原審固辯稱：被告供出其毒品來源曾竣瑋、 郭永芳 且均查獲，請依法減刑云云。惟犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，其供出毒品來源，因而破獲者，98年5月20日修正前同條例第17條規定得減輕其刑，嗣修正公布為「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指實施偵查犯罪之公務員憑藉被告供出毒品來源之相關資料，發動偵查並破獲者而言，先後順序，井然有別。非謂被告曾經供述其毒品之來源，無庸探究與販賣毒品者之被查獲有無因果關係，亦非謂被告一經「自白」或「指認」毒品來源者而有助於查獲，即應獲上開減免之寬典（最高法院99年度台上字第1912、2752、3335號等判決參照）。被告雖於警詢時供出毒品上游郭永芳、曾竣瑋，且該二人嗣亦因販賣毒品案件，經本院另案判處罪刑在案（99年度上更（一）字第461號、99年度上訴字第2678號）。然被告於警詢時供出毒品來源綽號「 小黑 」、「阿芳」等人之前，警方已對「小黑」、「阿芳」實施通訊監察而有偵查行動，且自通訊監察所得事證，已懷疑被告及案外人小黑曾竣瑋、阿芳郭永芳有販賣毒品行為，並非因被告之供出始發動調查，且被告與「小黑」有通話聯絡，警方原即自通聯中追查，僅係後來請被告、郭永芳指認等情，此有原審98年度聲監字第285、453號通訊監察卷可憑，是被告縱曾供出上游小黑曾竣瑋、阿芳郭永芳，已在偵查犯罪機關獲知曾竣瑋、郭永芳涉有販賣毒品行為之後，亦即被告之供出毒品來源與曾竣瑋、郭永芳經查獲之間，已欠缺先後且相當之因果關係，自不得依上規定減刑，被告此部分所辯，尚非可採。
(四)至被告之辯護人主張應依刑法第59條之規定酌減其刑云云，惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有其適用，又刑法第59條所謂「犯罪之情狀」與第57條所謂「一切情狀」云云，並非完全截然不同，於裁判上酌減其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院69年度台上字第291號、80年度台上字第3694號判決要旨參照）。
本院考量被告曾因施用毒品案件，經法院裁定觀察、勒戒，入勒戒處所執行觀察勒戒之前科，又被告前有如事實欄一所載有期徒刑之科刑、執行情形，均有本院被告前案紀錄表可稽，且販賣毒品係為法律所禁止之行為，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，被告未因此記取教訓，竟甘冒重典，萌生販賣第二級毒品牟利之犯意，其犯罪情節難謂在客觀上可引起一般人之同情，顯難認有何情堪憫恕之情或適用刑法第59條酌減之可能，辯護人此部分請求，於法無據，礙難准許。
三、原判決以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告於98年8月21日之警詢筆錄（見98年度偵字第11343號卷第10至16頁），其末尾之「詢問人」欄空白，亦別無筆錄製作人之簽名，原判決就此部分公務員違背法定程式所製作之文書，未進一步詳加敘明證據能力或證明力之判斷，理由自嫌欠備；（二）原判決就通訊監察之合法執行，未記載說明其依據，同有理由未備；（三）被告於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項減刑，原審以其於原審否認犯罪，不予減刑，容有未洽；（四）就事實欄一之（一）部分，原審未於理由欄敘明，被告與曾竣瑋有共犯之關係，亦有未當。被告提起上訴，指摘原審未依毒品危害防制條例第17條第2項減刑一節，為有理由，且原審尚有前揭疏漏之處，應由本院將原判決關於販賣第二級毒品三罪及定執行刑部分均撤銷改判。爰審酌被告前有違反藥物藥商管理法、藥事法、販賣或施用毒品等前科，有卷存本院被告前案紀錄表足憑，素行不佳，非但不思悛悔改正，甚而明知第二級毒品甲基安非他命足以殘害人之身體健康，仍販賣予他人，雖販賣及轉讓毒品之次數不多、各次數量尚微，但危害社會治安及國民健康仍屬非輕，及其生活狀況、犯罪動機、目的、手段、智識程度，其向本院請求判處有期徒刑4年，認檢察官於起訴書求處應執行有期徒刑9年實屬過重等一切情狀，各量處如附表壹編號一至三宣告刑欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。
四、沒收：
(一)按於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第6482號判決參照）；又刑法沒收之物係針對原物而言，「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，若非新臺幣現金（通常於供犯罪所用之情況下發生），倘未扣案，依傳統供犯罪所用之物之沒收，關注之重點僅在於事實上滅失與否。例外於有特別規定（例如追徵、抵償）時，考量將來執行或許會有全部或一部不能沒收之情況發生，斯時即須將原應沒收之原物作數值之量化，透過核計出與沒收原物相當之價額，進而加以「追徵」使其繳納，或以其財產「抵償」之，俾達到沒收之目的。可知毒品危害防制條例第19條第1項之從刑（沒收、追徵、抵償）規定，乃將從刑之客體，自原物過渡至代替物（非原物）之設計，且兩者間中介以「如全部或一部不能沒收時」之條件。原物具特定性，並無重複執行之疑慮，惟代替物則喪失原物之特定性，始會產生重複執行之疑慮。故唯有在沒收原物轉換為代替物為客體（即追徵價額或以財產抵償）後，始會產生是否重複執行之疑慮，進而產生是否須諭知「連帶」負責之問題，則本於傳統沒收之一貫見解，供犯罪所用之物（理應為特定物）不論是否扣案，均僅須諭知沒收即可，連帶與否，迨轉換為追徵、抵償時始須考量（本院暨所屬法院99年度法律座談會刑事類提案第31號研討結果）。
本件被告於事實欄一之（一）與曾竣瑋共同販賣第二級毒品甲基安非他命予白鐘岷，所得財物即滑蓋手機1支，雖未經扣案，然因係其等犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，與曾竣瑋連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，並與曾竣瑋連帶追徵其價額。而被告於事實欄一之（一）用以聯繫與曾竣瑋共同販賣甲基安非他命事宜之原搭配門號0000000000號手機（含SIM卡1張）1支，係被告所有，業據其供承無訛，則該手機（含SIM卡）雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，自仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，與曾竣瑋連帶追徵其價額。又曾竣瑋與被告就事實欄一之（一）之犯罪雖係共同正犯，然其並非本件受判決人，關於前揭沒收部分，自不宜在本件主文宣示其應與被告連帶沒收、追徵之旨。至判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然，併此敘明（最高法院98年度台上字第632、7613、3389號判決，本院暨所屬法院99年度法律座談會刑事類提案第30號研討結果）。
(二)被告於事實欄一（二）販賣第二級毒品甲基安非他命予郭國富，實際所得財物500元，雖未經扣案，然因係其犯罪所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。次按犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項雖有明文。然所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院99年度台上字第5840號判決參照）。查被告於事實欄一（二）（三），固各以1,000元（共計2,000元）之價格，販賣甲基安非他命予郭國富，但事實欄一（二）部分實際僅收取500元，事實欄一（三）部分尚未收取交易金額，業如前述，則僅就被告實際取得之犯罪所得500元部分，為沒收或以財產抵償之諭知。
(三)未扣案之原搭配門號0000000000號手機（含SIM卡1張）1支，係被告所有於事實欄一（二）（三）供為販賣毒品，為其陳明在卷，復有卷附通訊監察譯文可佐，且無證據證明業已滅失，則於被告事實欄一（二）（三）所示之各該次販賣毒品犯行，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該罪所受宣告之主刑項下，就該原搭配門號0000000000號手機（含SIM卡）宣告沒收，又因未經扣案，乃併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
(四)至扣案之LG廠牌手機、SONYERICSSON廠牌手機各1支、吸食器1支、吸管3支、玻璃球2個、分裝匙1支及殘渣袋4個，固均經被告供陳為其所有，然據被告供述：伊忘記伊使用之門號0000000000、0000000000號有無搭配扣案2支手機使用過，其餘物品則係吸食安非他命時使用等語（見原審卷第198頁反面），尚乏證據足認該等物品有供為本案犯罪或犯罪預備所用，即難遽認與本案有何關聯，均不為沒收之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國100年11月24日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官潘進柳法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國100年11月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表壹：
┌──┬──────────┬───────┬──────────────┐│編號│犯罪事實│罪名│宣告刑│├──┼──────────┼───────┼──────────────┤│一│98年5月16日與曾竣瑋│共同販賣第二級│處有期徒刑參年捌月。未扣案販│││共同販賣甲基安非他命│毒品罪，累犯。│賣第二級毒品所得之財物即由白│││予白鐘岷（事實欄一㈠││鐘岷所交付之滑蓋手機壹支、原│││即起訴書犯罪事實欄一││搭配門號0000000000│││）││號手機（含SIM卡壹張）壹支均│││││沒收，如全部或一部不能沒收時│││││，均追徵其價額。│├──┼──────────┼───────┼──────────────┤│二│98年5月19日販賣甲基│販賣第二級毒品│處有期徒刑參年捌月。未扣案販│││安非他命予郭國富（事│罪，累犯。│賣第二級毒品所得之財物新臺幣│││實欄一㈡即起訴書犯罪││伍佰元、原搭配門號０九五五七│││事實欄四）││九四五００號手機（含SIM卡壹│││││張）壹支均沒收，販賣第二級毒│││││品所得之財物新臺幣伍佰元部分│││││，如全部或一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之，原搭配門號０九│││││00000000號手機（含│││││SIM卡壹張）壹支部分，如全部│││││或一部不能沒收時，追徵其價額│││││。│├──┼──────────┼───────┼──────────────┤│三│98年6月7日販賣甲基│販賣第二級毒品│處有期徒刑參年捌月。未扣案之│││安非他命予郭國富（事│罪，累犯。│原搭配門號000000000│││實欄一㈢即起訴書犯罪││０號手機（含SIM卡壹張）壹支│││事實欄六）││沒收，如全部或一部不能沒收時│││││，追徵其價額。│└──┴──────────┴───────┴──────────────┘附表貳：
（被告林志遠提起上訴，於本院前審審理時，對該五罪撤回上訴而確定）。
┌──┬──────────┬───────┐│編號│犯罪事實│罪名│├──┼──────────┼───────┤│一│98年6月20日轉讓甲基│明知為禁藥而轉│││安非他命予白鐘岷│讓罪│├──┼──────────┼───────┤│二│98年5月31日轉讓甲基│明知為禁藥而轉│││安非他命予郭國富│讓罪│├──┼──────────┼───────┤│三│98年7月間某日，幫助│幫助施用第二級│││白鐘岷施用甲基安非他│毒品罪│││命││├──┼──────────┼───────┤│四│98年7月間某日，向白│故買贓物罪│││鐘岷故買贓物││├──┼──────────┼───────┤│五│98年7月中旬某日，向│收受贓物罪│││白鐘岷收受贓物││└──┴──────────┴───────┘