臺灣高等法院100年度上訴字第1424號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1424號刑事判決

裁判日期：民國100年11月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1424號上訴人即被告 朱佑鎧 選任辯護人 林哲倫 律師上訴人即被告 簡介翌 選任辯護人 陳慶瑞 律師上訴人即被告 簡妤欣 選任辯護人 劉世興 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第195號，中華民國100年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第6623號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於簡介翌、簡妤欣部分撤銷。
簡介翌、簡妤欣共同販賣第三級毒品，各處有期徒刑伍年貳月。
其餘上訴駁回。
事實
一、朱佑鎧明知愷他命（俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第3項所定之第三級毒品，不得販賣，竟分別基於意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯意：
(一)於民國97年10月9日晚間9時1分許，友人 潘奕達 以行動電話0000000000號撥打給使用0000000000號行動電話門號之朱佑鎧，欲向朱佑鎧購買愷他命，朱佑鎧於電話中應允以不詳之價格販賣20包重量不詳（純質淨重未逾20公克）愷他命予潘奕達，並約定在同日晚間11時許，在桃園縣龜山鄉某處交付愷他命，嗣因不詳之原因，未能交付價金及愷他命，致交易未完成，而販賣第三級毒品愷他命未遂。
(二)於98年1月17日晚間9時30分許，友人 劉宗銘 以行動電話0000000000號撥打給使用0000000000號行動電話之朱佑鎧，聯絡購毒事宜，朱佑鎧即與劉宗銘達成購買10包重量不詳 之愷 他命之合意（純質淨重未逾20公克），並表示在桃園縣巨蛋體育場附近再行聯絡交付毒品，嗣因不詳之原因，未能交付價金及愷他命，致交易未完成，而販賣第三級毒品愷他命未遂。
二、簡介翌、簡妤欣均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第3項所定之第三級毒品，不得販賣，於97年12月21日晚間8時52分許，因 潘育奇 欲購買搖頭丸及愷他命施用，而以所持用門號0000000000號行動電話，撥打簡介翌持有之行動電話門號0000000000號聯絡，簡介翌、簡妤欣竟意圖營利，與某真實姓名、年籍不詳之成年女子共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，簡介翌先向潘育奇表示目前沒有搖頭丸，潘育奇乃進一步詢問是否有愷他命，簡介翌即與潘育奇約定以新臺幣（下同）1,000元價格販賣2公克之愷他命後，於當日晚間8時52分許至9時4分許，潘育奇即前往桃園火車站附近之金石堂書局門口，由該年籍不詳之成年女子交付之。嗣因潘育奇發覺重量不足，乃於當日晚間9時4分許再度以前揭行動電話門號撥打給簡介翌，向簡介翌表示重量不太夠，簡妤欣聽聞上情後，亦對潘育奇表示此為二袋包裝、可以退貨、要再拿回來重新秤重等語。雙方言明退貨後，簡介翌、簡妤欣再推由前開年籍不詳之女子，於當日晚間9時30分許，在上揭金石堂書局門口向潘育奇取回愷他命，並退還1,000元。
三、因警方懷疑朱佑鎧、簡介翌、簡妤欣及劉宗銘所使用之行動電話門號進行販賣毒品情事，而由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請臺灣臺中地方法院核發通訊監察書，經該管法院核准後，持續上線監聽前揭行動電話門號通訊內容，並持臺灣桃園地方法院核發之搜索票及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽發之拘票，於98年3月12日晚間，分別在朱佑鎧位在桃園縣桃園市○○路○段○○○巷○○號1樓、簡介翌、簡妤欣位於桃園縣桃園市○○路○○號18樓住處搜索而查悉上情。
四、案經彰化縣政府警察局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之2分別定有明文。經查，證人潘奕達於警詢時就於97年10月9日晚間9時1分許，是否以「穿褲子的妞」為K他命之代號，向上訴人即被告朱佑鎧表示欲購買愷他命20包之陳述，與其於原審審判中之證述不符（見警卷第114頁，原審卷第203頁）。潘奕達於原審審理時雖證稱：其於警詢時並非照著其知道的情況去說，係警察在旁邊要他這麼說等語（見原審卷第203頁）；惟經檢察官詰問「穿褲子的妞」是否指K他命時，卻證稱：「穿褲子的妞」是指什麼他沒有印象，甚至就檢察官詰問是否於警局詢問與偵查中主觀上就知道「穿褲子的妞」就是K他命，證稱：不想回答（見原審卷第205頁），足見潘奕達於原審審理所述已有避重就輕之嫌，其上開就前後陳述不一致之解釋，自不可採。查潘奕達於原審審理時證稱；在警察局並未被刑求、恐嚇，且警察有告知得選任辯護人，但其拒絕等語（見原審卷第207頁）；且依潘奕達之警詢筆錄觀之，員警除提示通訊監察譯文外，更當場播放其與朱佑鎧遭監聽所得之錄音檔案，顯見該次詢問係依據現有、既存之證據資料為之，並非毫無所據，尚無從認定有何不合法誘導之情。又依潘奕達於原審審理時所述，不論是在警局或在臺灣桃園地方法院檢察署留置等待訊問時，均與朱佑鎧、劉宗銘在一起，甚至曾經談論過偵訊之內容（見原審卷第209頁），更可以認定其偵訊及原審審理時所為翻異之證詞，業經遭受到「污染」。是依上開潘奕達於警詢陳述之外部環境、條件及過程等各項客觀因素加以觀察，就一般人之通常經驗，顯然可認為其於警詢時之陳述係在比較可信為真實之特別情況下所為。此外，潘奕達於警詢之陳述所得證明之內容無法從其他調查方法取得，為證明本件犯罪事實存否所必要，符合刑事訴訟法第159條之2可信性及必要性之要件，故具證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本判決其餘所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、上訴人即被告朱佑鎧、簡介翌、簡妤欣於本院準備程序時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明（最高法院93年度臺上字第6510號判決意旨參照）。本判決以下所引用之通訊監察譯文係臺灣臺中地方法院檢察署檢察官依彰化縣警察局刑事警察大隊聲請，以偵辦毒品危害防制條例案件為由，向臺灣臺中地方法院聲請自97年10月9日上午10時起至97年11月7日上午10時止對電話門號0000000000號（朱佑鎧使用）、自97年12月31日上午10時起至98年1月23日上午10時止對電話門號0000000000號（劉宗銘使用）、自97年12月5日上午10時起至98年1月2日上午10時止對電話門號0000000000號（簡介翌使用）實施通訊監察，有臺灣臺中地方法院97年聲監字第941號、97年聲監續字第712、637號通訊監察書（見警卷第201-202、208-209、205-207頁）在卷為憑，是該實施通訊監察係屬合法。其中0000000000號行動電話於97年12月21日21時04分49秒起與0000000000號行動電話之通訊監察錄音，業據本院於準備程序勘驗，勘驗結果與簡妤欣於100年5月9日上訴理由狀所製作之譯文相同，予以引用外；其餘本判決所引用卷內由警方製作之通訊監察譯文，當事人、辯護人對通訊監察譯文內容之真實性並不爭執，故該通訊監察譯文均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據朱佑鎧固坦承有於事實欄一、(一)及(二)所載之時間，以所示之行動電話與潘奕達及劉宗銘曾有下述之通話內容，然堅決否認有何販賣毒品犯行，辯稱：卷內譯文的通話情形，係指其在帶傳播小姐、賣CD、煙火，完全與販賣毒品無關等語。經查：
(一)事實欄一（一）部分
1、朱佑鎧以其使用之0000000000號行動電話於97年10月9日21時01分58秒起，與潘奕達使用之0000000000號行動電話通話，其對話內容為：
「潘奕達：佑，那個沒有穿褲子的妞還有嗎？朱佑鎧：剩不多喔。
潘奕達：阿我要20個。
朱佑鎧：好阿。
潘奕達：那我11點到。
朱佑鎧：那11點到龜山好嗎？因為剛剛也有人定了。…潘奕達：阿那個？朱佑鎧：一樣的。」有通訊監察譯文附卷可稽（見警卷第114頁反面），並據朱佑鎧坦白承認。而潘奕達於警詢中亦明確證稱：上開譯文內容為其與朱佑鎧之通話，「穿褲子的妞」是指毒品K他命，「我要20」是指20包；毒品K他命係以每包400元以下的價格（每次交易價格不一）向朱佑鎧（綽號「阿佑」）購得等語（見警卷第114頁反面）。
2、潘奕達於偵訊時雖改稱：朱佑鎧並沒有販賣毒品，之所以於警詢如此陳述，係因員警在錄音前告知他要將譯文的數量都說成是愷他命，這樣就會沒事；只有跟朱佑鎧介紹的藥頭購得過2次愷他命，未曾直接向朱佑鎧購買過毒品；警詢當時員警告知已經掌握相關販毒之證據，若不承認，會一起列為毒品之被告，因而才會指證；前揭通話譯文的內容並非購買毒品之意，而係因某朋友生日，要去唱歌，朱佑鎧有傳播小姐的電話，他打電話聯絡等語（見偵卷第29-30、114-115頁）；於原審審理時證稱：對於前揭譯文所載之內容無任何印象；經檢察官質疑何以證述情節與警詢有如此差異，其又以前揭員警施以不正方法取證為由回應；詰問完畢後，經原審訊問是否譯文提到的「妞」就是指「妓女」之意，證稱：是，但他不記得曾經講過「沒有穿褲子的妞」這件事情等語（見原審卷第208頁）。惟查從潘奕達前開證述內容觀之，其就上開譯文前後供述非但不一致，甚至於原審審理時稱「不記得」、「忘記了」、「沒有印象」等語，足見潘奕達於原審審理所述已有避重就輕之嫌。復參以朱佑鎧就前揭通訊監察譯文於警詢辯稱：「『沒有穿褲子的妞』是指A片，這有點久了我不太記得」等語（見警卷第54頁）；嗣於偵訊時同以前詞置辯（見偵卷第177頁），此與潘奕達所稱之傳播小姐完全不合，足見潘奕達於檢察官偵訊及原審審理時之證述顯屬虛偽，不可採信。
3、又現今販賣毒品之兩造，通常懷疑自身所使用之電話遭司法警察及偵查機關監聽而有高度警覺，在電話中對於販賣、購買相關毒品之名稱、種類、數量及金額常以諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼替代，藉以規避查緝。潘奕達於警詢已明確證稱係以「穿褲子的妞」為K他命之代號向朱佑鎧購買毒品，核與通訊監察譯文相符，且未違反上開經驗法則。況且單純施用第三級毒品並無刑責，潘奕達亦無因此供出毒品來源而得獲致減刑寬典之誘因，益證其於警詢之陳述當屬可信。是上開通訊監察譯文自足以佐證朱佑鎧有販賣愷他命之犯行，辯護人認本案僅潘奕達於警詢之單一指證外，別無任何補強證據，容有誤會。
4、至朱佑鎧辯稱：上開電話通聯，潘奕達是詢問他是否有A片光碟云云。然其所辯顯與潘奕達警詢之陳述不符，已如前述；且其就通訊監察譯文所載之「妞」、「下面的妞」、「樓上的妞」，先後供稱係指煙火（見警卷第48頁）、妓女（見警卷第50頁）、大陸的妓女（見警卷第51頁）、放在樓上的A片（見警卷第54頁）、樓上的小姐（見偵卷第177頁），可見朱佑鎧對於不同友人對「妞」乙字有不同定義，甚至連其本身對於同一則譯文的「妞」前後都有不同之理解，如此一來如何特定其中之意、如何與對話之人清楚溝通？！又若被告供述為真，是指煙火、A片、召妓，其中煙火部分並無關犯罪行為，直接在電話中言明即可，何需大費周章以「妞」代之，足認其辯解顯與常情有違，自不足採。
5、按犯罪行為之著手，係指行為人對構成犯罪之事實開始實行而言。而毒品之販賣方式雖有多端，然買賣雙方就交易之標的、價格有所合意，則為販賣行為之必然過程，為販賣毒品罪之犯罪構成要件之一。故雙方就毒品之交易若已有洽談並達成上述之合意，即已著手於販賣毒品行為之實行（最高法院99年度台上字第4007號判決參照）。再刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為之既未遂判斷，應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院96年度台上字第1836號判決意旨參照）。查依潘奕達警詢陳述及前開譯文所示，已可認定朱佑鎧業已與潘奕達達成交易第三級毒品之數量、價格之合意，而卷內無任何證據可資證明嗣後雙方就該毒品是否有所交付，揆之前揭說明，僅能認定朱佑鎧該部分所為係犯販賣第三級毒品未遂罪，公訴人認此部分之犯行構成販買毒品既遂罪，自有未洽，辯護人認依監聽譯文及證人潘奕達警詢所述，無從認定嗣後是否真有交易，顯已誤解販賣毒品罪著手、既未遂之判斷，亦有未合。
(二)事實欄一、(二)部分
1、朱佑鎧以其使用之0000000000號行動電話於98年1月17日21時30分19秒起，與劉宗銘使用之0000000000號行動電話通話，其對話內容為：
「劉宗銘：你朋友來了嗎？
朱佑鎧：你說下面的嗎？來了阿。可是我在龜山耶。你要過
來找我嗎？劉宗銘：好阿，那你拿10給我好了。
朱佑鎧：那你過來巨蛋再打給我。」有通訊監察譯文附卷可稽（見警卷第59頁），並據朱佑鎧坦白承認。
2、證人劉宗銘於警詢、偵訊及原審審理時雖均證稱：前開譯文內容與愷他命無關等語。然查：依前開譯文通話內容所示，劉宗銘向朱佑鎧詢問「朋友」是否來了；朱佑鎧回稱：你說「下面」的嗎，來了；劉宗銘復稱：那你拿「10」給我好了，足認劉宗銘向朱佑鎧詢問者，並非字面上之「朋友」，而係以代號「下面的朋友」來指稱某項違法之物品。而證人即劉宗銘女友 羅渝方 業於原審審理時清楚證述：其與簡妤欣之通話譯文中「下面」指「愷他命」等語（見原審卷第173、176頁），證人潘育奇更進一步證述其與簡介翌、簡妤欣之通話譯文：上面代表「搖頭丸」，有時會以「樓上」代替；下面代表「愷他命」，有時會以「樓下」代替等語（見原審卷第182頁）；參以潘奕達於警詢亦陳稱：「穿褲子的妞」為K他命之代號等語（見警卷114頁），而褲子係屬穿著於人體下半身之衣物，亦有下面之意，足見在朱佑鎧、劉宗銘及上開施用毒品者間，以「下面」，或含有「下面」之意之語詞代稱愷他命。
3、再觀以朱佑鎧及劉宗銘對於前開通訊監察譯文之歷次供述，朱佑鎧於警詢供稱：「下面的妞」（當日2時1分29秒、2時
30分24秒之通訊監察譯文）是指大陸的妓女，「你拿10給我」是指一次叫10個傳播妹來看等語（見警卷第51頁）；於偵訊時供稱：拿10是說一次叫10個小姐進來給劉宗銘選等語（見偵卷第174頁）；劉宗銘於警詢則稱：「下面的妞」是指A片的CD片，「你拿10給我」是指他要跟朱佑鎧拿10部A片，因為A片有美醜之分，所以要分「樓上的妞」及「下面的妞」等語（見警卷第9頁）；於偵訊時證稱：要朱先拿10片光碟片給我，下面指A片（見偵卷第172頁）；於原審審理時證稱：「樓上的妞」是指色情光碟，「下面」放是在朱佑鎧家樓下的光碟片，「10」是10片光碟等語（見原審卷第231-232頁），彼此內容多所矛盾，且不一致，顯見劉宗銘於歷次警、偵訊，乃至於原審審理時均為了袒護朱佑鎧而為不實、虛偽之證述。
4、又現今販賣毒品之兩造，通常懷疑自身所使用之電話遭司法警察及偵查機關監聽而有高度警覺，在電話中對於販賣、購買相關毒品之名稱、種類、數量及金額常以諸多代號或其他正常名詞或簡要稱呼替代，藉以規避查緝。綜上所陳，應可認定前開譯文中之「下面」就是指愷他命，且此認定亦未違反上開經驗法則。從前開譯文內容可以得知，當劉宗銘告以「拿10給我」，朱佑鎧並無任何反對之意，且要求劉宗銘過來巨蛋附近再行聯絡，因而可以推認朱佑鎧、劉宗銘已就購買愷他命之數量、價格達成合意，依前述最高法院判決意旨，只要雙方就毒品之交易若已有洽談並達成標的及價格之合意，即已著手於販賣毒品行為之實行。至於劉宗銘於原審審理時雖證稱：當天以290元買到10片A片等語（見原審卷第23
5頁），但此部分之證述顯係維護朱佑鎧之語，具有高度之虛偽性，自不得憑此一證詞認定當天確實真有交付愷他命或交付毒品之價金，故此部分之犯行應僅止於未遂，公訴人認應構成既遂、辯護人辯護稱無法確認是否完成交易故不成立販賣毒品罪等語，均有未合。
5、至辯護人另又辯護稱：本案未扣得分裝器具、磅秤，故無販賣之事實等語，然此部分關連性之論證過於薄弱，兩者並無絕對、必然之關係，不足以影響本件事實之認定，所辯不足採信。
二、訊據簡介翌、簡妤欣均不否認97年12月21日20時52分41秒及同日21時04分49秒等二則通訊監察譯文，為渠等與潘育奇之對話內容，惟堅決否認有何販賣愷他命犯行，簡介翌辯稱：係基於朋友情誼幫潘育奇詢問真實姓名年籍不詳綽號「 小敏 」之藥頭，並不清楚該次購毒情形，嗣 因愷 他命重量不足，也只是代「小敏」轉告潘育奇；本件因愷他命數量之問題而未完成出售行為，應屬未遂；簡妤欣辯稱：其係於完成毒品交易後，潘育奇打電話抱怨數量有少，因簡介翌精神狀況不好，她才將電話拿過來講，單純重複簡介翌之話語，並未與簡介翌有販賣毒品之犯意聯絡與行為分擔等語。經查：
1、簡介翌以其使用之0000000000號行動電話於97年12月21日20時52分41秒起，與潘育奇使用之0000000000號行動電話通話，其對話內容為：
「潘育奇：你還沒回家嗎？簡介翌：沒阿，沒上面。
潘育奇：下面有嗎？簡介翌：有啊。
潘育奇：那我過去跟你拿喔……」（第一則）簡介翌、簡妤欣以其使用之0000000000號行動電話於97年12月21日21時04分49秒起，與潘育奇使用之0000000000號行動電話通話，其對話內容為：
「簡介翌：喂。
潘育奇：你是兩包裝一起喔？簡介翌：蛤？潘育奇：你是兩包裝一起嗎？簡介翌：對阿。
潘育奇：怎麼又變那麼少？簡介翌：蛤？潘育奇：怎麼變那麼少？簡介翌：有變，有變很少嗎？潘育奇：變很少啊！這等於是1袋的量啊！簡介翌：嗯。
潘育奇：對啊！簡介翌：下次補給你好不好？潘育奇：蛤？簡介翌：下次再補多一點給你。
潘育奇：你這樣補也不夠兩袋啊！這樣以後我哪敢跟你拿
啊！簡介翌：蛤？潘育奇：你都這樣，每次都兩袋拿一袋這樣給我。
簡介翌：沒有沒有。
潘育奇：那真的是一袋的量啊！你昨天也是拿，昨天也是
拿…啊！簡介翌：是喔。
潘育奇：對啊！那今天一看一看也知道是一袋而已啊！簡介翌：嗯。
潘育奇：對啊！簡介翌：好。
簡妤欣：那是兩件裝在一起耶！潘育奇：那現在咧現在咧？簡介翌：嗯。
潘育奇：那現在這是一袋還是兩袋？簡介翌：兩袋。
潘育奇：這兩袋？簡妤欣：喂喂你說什麼？潘育奇：嘿嘿！這是兩袋裝在一起？簡妤欣：對啊！潘育奇：也太少了吧！這一袋而已吧！簡妤欣：沒有這是兩袋裝在一起。
潘育奇：可是昨天跟你拿的，那兩袋也沒有那麼少啊！簡妤欣：真的！因為那個袋子比較大！某女子：不是這樣子的！潘育奇：不是這樣子的！這真的只有一袋而已，我昨天拿
中壢的，一袋也是這樣子啊！簡妤欣：那我們下次再補給你。
潘育奇：那我現在給你兩袋的錢囉！簡妤欣：對啊！某女子：那不要。
潘育奇：那不！那這樣算了！我還你2500就好了！我不要
拿了！簡妤欣：蛤？潘育奇：我不要拿了！我還你2500就好了！簡妤欣：你不拿了！潘育奇：你這樣！對啊！你這樣兩袋給拿一袋的東西給我我，這樣子上次上次也是。
簡妤欣：沒有！我們是兩袋裝在！我們只有一個袋子！潘育奇：可是這就沒有兩袋的量啊！簡妤欣：好！沒關係啊！那你給我們，我們回去看有多少。
潘育奇：怎麼回去看？沒有啊！就等於說我不拿啦！就
等於給你啦！簡妤欣：好沒關係啊！那你給我們，我們不會倒我們回去
秤看有多少啊！潘育奇：對啊！我朋友叫他拿上去的啊！就量太少了！就
沒有要拿了！簡妤欣：好啊好啊！潘育奇：對啊！對啊！如果你說收一包的錢，那我還拿無所謂，你這樣拿一包的量給我，又收兩包的錢。
簡妤欣：那真的是兩包喔！潘育奇：可是你看，我昨天中壢拿也是這種袋子啊！我拿
才拿500塊，也是這個量！簡妤欣：好！沒關係！沒關係！我們回去拿那個，我們回
去用，我們再用看看，然後再打給你們！潘育奇：對啊！某女子：對啊！啊也不是只有你們！潘育奇：對啊！沒有等下去拿，我等下就沒有要出來，我
等下回家，我就沒辦法出來啦！簡妤欣：好啊！好啊！沒關係啊！不好意思！潘育奇：我先給他兩千。」（第二則）有上開第一則通訊監察譯文附卷可稽（見警卷第190頁），第二則通訊監察錄音光碟並經本院於準備程序當庭勘驗明確，勘驗結果與簡妤欣於100年5月9日上訴理由狀所製作之譯文相同，並引用之。
2、證人潘育奇於偵查中明確證稱：第一則通聯譯文其與簡介翌的通話，上面指搖頭丸，下面是愷他命，所以那一次是說簡介翌沒有搖頭丸要改跟他買愷他命；通話完沒多久，其去桃園火車站附近跟一個女生拿2包，重量約1克，其以前沒見過該女子，錢1000元也是交給該女子，但因為份量不足，所以就退回，因為以前跟被告拿是500元買1克；第二則通聯譯文是跟簡介翌說份量不夠等語（見偵卷第71-72頁）；於原審審理時亦證稱：上開二則通訊監察譯文係其與簡介翌的通話，其要跟簡介翌拿愷他命，當天在桃園火車站附近金石堂門口附近，一個不認識的女生把愷他命交給他，他把錢交給該女生；之後因數量不夠，他打電話給簡介翌說要退貨，該名女子又來金石堂把錢還給他，把毒品取走等語（見原審卷第178-181頁）；核與前開其與簡介翌、簡妤欣之二則通訊監察譯文相符。至於潘育奇於原審審理時雖先後證述：以2,000元買兩個小夾鏈袋的愷他命，幾公克不記得；愷他命1公克500元，買5公克愷他命，共2,500元等語（見原審卷第178頁反面、第181頁反面），就購買愷他命之數量與價錢與其偵查中之證述不符。然簡介翌於本院審理時供稱：潘育奇買的是1,000元並非2,500元等語（見本院審判筆錄第17頁）；且依第二則通訊監察譯文所示，潘育奇於電話中向簡介翌爭執其購買愷他命的數量不足，潘育奇係購買2袋愷他命，卻懷疑只有1袋的數量，並稱與其於中壢以500元購買1袋愷他命之數量相當；參以潘育奇於原審審理時明確證稱：（愷他命）1袋就是1公克，1公克為500元等語（見原審卷第181頁反面），足認潘育奇當時係以1,000元欲購買2公克之愷他命，卻僅取得1公克之愷他命，應以潘育奇於偵查中之證述較為可採。潘育奇於原審作證時，距離案發時間已逾2年，就相關購毒之細節記憶已經模糊，且因受卷內錯誤之通訊監察譯文「我2500退給我好了」之影響（見警卷第190頁），雖有上開不一致之陳述，惟並不影響其餘證詞之可信度。至於第二則通訊監察譯文中潘育奇稱：「我不要拿了！我還你2500就好了！」，其中潘育奇表示要還2,500元予簡妤欣、簡介翌，依其文義顯然與其表示要退還數量不足之愷他命無關，附此敘明。
3、簡介翌雖辯稱：係基於朋友情誼幫潘育奇詢問真實姓名年籍不詳綽號「小敏」之藥頭，並不清楚該次購毒情形，嗣因愷他命重量不足，也只是代「小敏」轉告潘育奇；簡妤欣亦辯稱：其係於完成毒品交易後，潘育奇打電話抱怨數量有少，因簡介翌精神狀況不好，她才將電話拿過來講，單純重複簡介翌之話語，並未與簡介翌有販賣毒品之犯意聯絡與行為分擔云云。惟潘育奇於原審審理時證稱：97年12月21日當天是要跟簡介翌或簡妤欣購買愷他命，該次沒有任何要求「調貨」之情形等語（見原審卷第183頁反面）；且依前開通訊監察譯文所示，簡介翌絲毫未曾提及有任何「代為詢問」購毒乙情，反而，當潘育奇向簡介翌詢問有無「下面」（即愷他命）時，簡介翌立即答稱：「有啊」；嗣後潘育奇質疑為何購得重量短少時，簡介翌亦直接回稱：「下次補給你好不好？」；簡妤欣亦附和稱：「那是兩件裝在一起耶！」，根本無代為詢問乙事；又簡妤欣在與潘育奇通話時，亦非單純重複簡介翌之話語，亦進一步表示可以退回去重秤等語，顯見簡妤欣對於本件交易內容知之甚詳，簡介翌、簡妤欣均係基於自己犯罪之意思，而共同販賣愷他命予潘育奇。至於上開第二則通訊監察譯文內雖有某姓名年籍不詳之女子稱：「不是這樣子的！」、「那不要。」、「對啊！啊也不是只有你們！」等語，依其所言僅能認定其或有參與本件販賣愷他命犯行，可能為潘育奇所稱某交付愷他命之姓名、年籍不詳之成年女子，惟尚難認簡介翌、簡妤欣上開所辯可以採信。
4、再按潘育奇在買受毒品愷他命後，因質疑重量不足而又如數退還，被告二人並返還原交付之款項1,000元予潘育奇，但依上開最高法院96年度台上字第1836號判決意旨，前揭毒品愷他命既已曾在議定出售價格後交付，其後買受人如何處理，已無解於法益侵害已發生，該次交易仍屬販賣毒品既遂。簡介翌辯稱：未完成交易行為，應屬未遂云云，並不足採。
三、再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查朱佑鎧、簡介翌、簡妤欣均否認其有販賣愷他命之事實，固難查悉渠等原取得愷他命之成本代價，而確認期間交易之「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤，然近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之愷他命任意轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之愷他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。再以政府對毒品之查禁森嚴，刑罰甚重，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險，而為毒品無償交易之理。以本件而論，朱佑鎧、簡介翌、簡妤欣與交易對象潘奕達、劉宗銘、潘育奇等人並非至親，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第三級毒品之理，是朱佑鎧、簡介翌、簡妤欣等人所為均有營利之意圖，應可認定。從而，本件事證明確，朱佑鎧、簡介翌、簡妤欣販賣愷他命犯行，堪予認定，應依法論科。
四、被告3人行為後，毒品危害防制條例修正第4條業於98年5月20日以華總一義字第09800125141號公布，已於公布後6個月即98年11月20日施行，新法第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，而舊法第4條第3項之規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，經比較修正前後關於罰金刑之規定，以修正前法律，較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
五、核朱佑鎧事實欄一、(一)、(二)部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，其所犯上開二罪，犯意個別、行為互異，應分論併罰之，再被告朱佑鎧已著手於犯罪行為之實行，均因不詳之原因未能交付毒品而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，就此二部分之犯行按既遂犯之刑度減輕其刑；簡介翌、簡妤欣事實欄二部分所為，則係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。簡介翌、簡妤欣與該真實姓名年籍不詳之成年女子，就上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告3人於販賣前所持有之愷他命淨重均未逾20公克，依毒品危害防制條例第11條第5項之規定，僅處罰持有屬第三級毒品之愷他命純質淨重20公克以上者，是被告3人於販賣前持有愷他命行為不另成立持有第三級毒品罪，即與本件所分別成立販賣第三級毒品犯行間，自無高、低度行為之吸收關係。至於簡介翌雖主張：其於偵查、審判中對於被疑為交易愷他命之犯罪事實均坦承，雖於原審審理時對於該犯罪事實主張係幫助潘育奇購買愷他命，應屬對施用之法律提出爭辯，無礙於毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用等語。按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言。而同條例第4條之販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人主觀上並無營利之意圖，而係單純與他人合資向販賣者購買毒品施用，即與販賣毒品罪之構成要件不侔。故被告若均否認價售或有償讓與毒品予他人之事實，而僅供承與他人合資向販賣者購買毒品施用者，即難認其已自白犯販賣毒品罪，自與上揭減刑規定之要件不合（最高法院100年度台上字第4876號判決意旨參照）。查簡介翌於偵查、原審及本院審理始終否認有販賣愷他命予潘育奇之事實，辯稱：係代為詢問購買愷他命等語，是其於偵查及審判中既未坦承有販賣第三級毒品罪構成要件之行為，自難認其於偵查及審判中均已自白犯上述罪名。
六、原審就事實欄二部分，因予論罪科刑，固非無見。惟查：簡介翌、簡妤欣係販賣1,000元之愷他命（重量不足2公克）予潘育奇，已如前述，原審認定係販賣2,500元、重約5公克之愷他命，尚有未洽。簡介翌、簡妤欣上訴意旨否認犯罪（即其前開辯解），均無理由，已如前述，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院就簡介翌、簡妤欣部分以撤銷改判。爰審酌毒品具成癮性、濫用性，為我國法制所厲禁，毒品對於個人、社會，甚至國家之危害，歷經教育、傳播媒體宣導，迺販賣毒品之行為，非但助長他人施用毒品惡習，並足以使購買施用者成癮，造成精神障礙與性格異常，甚至生命健康受損，戕害國人身體健康，並危及社會安全。簡介翌、簡妤欣明知第三級毒品愷他命足以殘害人之身體健康，竟漠視法令禁制販賣牟利，惟念及其2人於本案發生之時，年紀尚輕、涉世仍淺，一時失慮致未循正途而蹈法網，且所販售之毒品數量非多，簡介翌、簡妤欣已將販毒所得退還潘育奇，實質上並未因此獲利，及均無得依刑法第59條酌減其刑之適用，及其2人品性、生活狀況、智識程度、犯罪後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑5年2月。簡介翌、簡妤欣所使用聯絡販毒之0000000000號行動電話（含SIM卡），其2人均否認為其所有（見原審卷第314頁反面），且無證據證明為被告二人或該真實姓名年籍不詳之共犯女子所有，自無從依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；另其2人雖因販賣愷他命予潘育奇而曾獲利1,000元，惟於潘育奇退還毒品時，被告2人業已將上述所得返還；彰化縣警察局刑警大隊員警於簡妤欣位在桃園縣桃園市○○路○○號18樓住處所扣得之愷他命1包（淨重0.5420克），為供簡妤欣個人吸食所用，與本案販賣毒品並無相關，此據簡妤欣供述明確，亦均無沒收之問題。
七、原審就事實欄一部分，同此認定，因依修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、刑法第11條前段、第25條第2項、第51條第5款各規定，於審酌毒品具成癮性、濫用性，為我國法制所厲禁，毒品對於個人、社會，甚至國家之危害，歷經教育、傳播媒體宣導，迺販賣毒品之行為，非但助長他人施用毒品惡習，並足以使購買施用者成癮，造成精神障礙與性格異常，甚至生命健康受損，戕害國人身體健康，並危及社會安全。朱佑鎧明知第三級毒品愷他命足以殘害人之身體健康，竟漠視法令禁制販賣牟利，惟念朱佑鎧於本案發生之時，年紀尚輕、涉世仍淺，一時失慮致未循正途而蹈法網，且所販售之毒品數量非多，及其品性、生活狀況、智識程度、犯罪後態度、公訴人就被告朱佑鎧部分求處有期徒刑13年尚嫌過重等一切情狀，就朱佑鎧所犯2罪，分別量處有期徒刑3年6月，及定其應執行之刑，暨朱佑鎧作為販毒所用之行動電話，無證據證明為扣案之2支手機，扣得之SIM卡電話號碼亦不相同，且因未據扣案，無證據證明尚仍存在，亦乏證據證明為朱佑鎧所有之物，自無由依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；至扣案使用過之夾鏈袋、 施用愷 他命所用之筆管、拖盤，與本件販賣毒品無涉，復因尚未取得交易毒品之價金，亦無販毒所得，均無沒收之問題。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。朱佑鎧上訴意旨仍執陳詞否認犯罪（即其前開辯解），為無理由，已如前述，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國100年11月24日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官白光華法官劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宜蓁中華民國100年11月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。