裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第6264號判決
裁判日期：民國91年12月31日
裁判案由：工商登記
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第六二六四號
原告甲○○被告台北市政府代表人乙○○市長）訴訟代理人丙○○
丁○○右當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國九十年八月三十日經（九０）訴字第０九００六三二０九六０號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：
Ａ、原告於九十年四月六日經核准登記在台北市○○區○○○路○段三十二之二號一樓開設「廣鑫資訊社」，領有北市建商商號（九０）字第二三八八六八號營利事業登記證，核准營業項目為：
一、I301010資訊軟體服務業。
二、I301030電子資訊供應服務業。
三、F218010資訊軟體零售業。
四、IZ99990其他工商服務業（電腦及週邊設備之研發）。
五、F601010智慧財產權業。
六、IZ13010網路認證服務業。
七、F213030事務性機器設備零售業。
八、I601010租賃業。
九、F209030玩具、娛樂用品零售業。
十、F203010食品、飲料零售業。
Ｂ、然而被告所屬下級機關台北市政府警察局大同分局前後於民國（下同）九十年五月十日及同年月十六日二次臨檢上址時，認定原告持續於該地址經營登記範圍以外之「資訊休閒服務業」，違反商業登記法第八條第三項之規定，因而二次將原告違規之相關資料移送被告機關處理。
Ｃ、被告機關因此於九十年六月七日作成府建商字第九００五二二七０００號函之行政處分，依商業登記法第三十三條第一項規定，對原告課處新台幣（下同）二萬元罰鍰，並命令原告應即停止經營登記範圍外之業務。
Ｄ、原告不服上開課罰處分，提起訴願，經經濟部於九十年八月三十日作成經（九０）訴字第０九００六三二０九六０號訴願決定，駁回原告之訴願，原告因此提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
Ａ、原告聲明（本件原告未於準備程序及言詞辯論期日到場，聲明內容是引用其準備書狀之記載）：
求為判決撤銷原處分及訴願決定。
Ｂ、被告聲明：求為判決駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
Ａ、原告主張之理由（本件原告未於準備程序及言詞辯論期日到場，故其主張之理由是引用其準備書狀中之記載）：
１、原告是否有違反經營登記範圍外之行為此項認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部份又是否有中央主管機關之法律授權？所謂資訊休閒服務業其法律定義、認定之法源依據為何？被告機關未能說明，難令人信服。
２、原告被核准有電子資訊供應服務業其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第八條第三項之規定。
３、原告所取得允許營業項目電子資訊供應服務業，店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程式載入硬碟之中，並無網路擷取情形，故無違反商業登記法之處。
４、是以本件之主要爭點在於：原告是否有違反經營登記範圍內之商業行為﹖告告機關對於本項業別之執行態度為何﹖而參照依經濟部所定資訊休閒業之定義中，需有擷取網既網路資源者為限，原告所有之遊戲軟體均是依固定程序載入，所謂網路擷取應係指由網際網路資訊源中獲取相關之遊戲資料或下載動作之情形，而原告所經營多早將遊戲資料載於硬碟之中，毫無任何擷取之情形，且從本件被告機關所舉證之內容中也無從發現原告有擷取網際網路資源之情形﹖又所謂之擷取網際網路資源之定義為何﹖被告機關亦應加以說明。否則人民何所適從，故原告無違反商業登記法之處。另外本項網咖營業復於九十一年四月二十七日由被告機關改依台北市政府資訊休閒業管理自治條例規範，而台北市政府對於網咖行業是否有核許營利事業登記證之情形﹖被告機關應加以說明，又全台北市於網咖營業店有多少家﹖是否有經被告機關核准經營﹖如果被告機Wkl本身並無准許合法經營，而又以取締行政處分，則顯然與法律之公平性有悖，也突顯被告機關之執行欠缺正當性。
Ｂ、被告主張之理由：
１、本案所涉及之相關法令：按商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」，同法第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」而經濟部八十九年二月十五日經（八九）商字第八九二０二四四六號函釋：「八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三０一八九號函送之會議決議：『以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟內儲存軟體資料供人遊戲、以電視遊樂器及遊戲卡匣供人遊戲等方式，收取費用之營業行為，應登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業。』」，另經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告略以：「將現行其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用」。
２、對原告所提各項主張之反駁：
ａ、原告質疑：「各縣市政府或直轄市政府是否有權限認定經營登記範圍外之行為？而此部份又是否有中央主管機關之法律授權」一節：
Ⅰ、按商業登記法第六條第一項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府．．．」又地方制度法第十八條第一項第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項；基此被告機關依商業登記法規定就經濟部編訂之「公司行號營業項目代碼表」中各類行業別，認定其實際經營業務，自屬依法有據。
Ⅱ、又經濟部為商業登記法所定中央主管機關，自有權對商業應申請登記事項中營業項目之定義內容為統一之規定。
Ⅲ、至於原告所指「資訊休閒服務業」認定之法源依據，依經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告「公司行號營業項目代碼表」增列「J701070資訊休閒服務業」，其定義為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」原告既違反規定經營登記範圍外之資訊休閒服務業，則其所訴被告機關未能說明認定之法源依據及認定原告經營資訊休閒服務業，實為卸詞，欲圖免責。
ｂ、又原告訴稱：「被核准有電子資訊供應服務業其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同縱然項目有所區別充其量亦僅是對於營業項目擴大．．．」一節；經查：
Ⅰ、被告機關所屬台北市政府警察局大同分局於九十年五月十八日及同年月二十四日分別作成之北市警同分行字第九０六一六四三００號函及北市警同分行字第九０六一六六八三００號函分別附有九十年五月十日及同年月十六日臨檢紀錄表，其上記載原告之該營業現場「．．．設置電腦四十台遊戲內容為戰慄時空、天堂、龍族，消費一分鐘零點九元．．．
，該網路咖啡店上網查詢、可擷取網路遊戲（含色情網站）．．．」，此等紀錄內容並經原告親閱後簽名蓋章確認具結在卷可稽。則揆諸首揭規定及相關函釋意旨，原告顯有「違規經營之業務型態乃提供場所及電腦設備採收費方式，供人利用電腦功能以磁碟、光碟打玩遊戲使用」等情事，應屬資訊休閒服務業之業務範疇。
Ⅱ、又原告雖經核准「電子資訊供應服務業」（凡運用電腦資料庫儲存並供應索引、目錄、及各類文字、影像、聲音等資料之業務。）之營利事業登記項目，卻擅自經營資訊休閒服務業務，顯有違反商業登記法第八條第三項之規定，被告機關依同法第三十三條第一項規定處以罰鍰並命令停止其經營登記範圍外業務之處分，自非無據。
Ⅲ、另原告雖辯稱：「店內並無使用網路擷取之行為，所有之遊戲軟體均是依固定程式載入，並無網路擷取情形，故無違反商業登記法之處」云云，惟查：
Ⅰ、按公司行號營業項目代碼表「Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業」其定義為：提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。
Ⅱ、原告雖訴稱並未經由網際網路擷取遊戲軟體，然其亦坦承係將固定之遊戲程式灌於電腦磁碟、硬碟內供不特定人士，於螢幕上點選打玩，實亦符合該資訊休閒服務業定義其中之一類：利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。故被告機關認定其經營登記範圍外之資訊休閒服務業，揆諸首揭法條之規定，洵無不合。
理由
一、程序方面：本件原告受合法通知未於言詞辯論期日到場，又無民事訴訟法第三百八十六條各款所列、得不到庭之情形，爰依行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十五條、第三百八十六條之規定，由被告聲請而為一造辯論判決。
二、實體方面：
Ａ、本案所涉及之相關法令及行政函釋：
１、商業登記法第八條第三項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」
２、商業登記法第三十三條第一項規定：「違反第八條第三項規定者，其商業負責人處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」
３、八十七年十二月十五日經（八七）商字第八七二三０一八九號函釋：「以電腦使用網際網路之相關軟體及資料提供消費者、以電腦裝置磁碟片、硬碟、光碟內儲存軟體資料供人遊戲、以電視遊樂器及遊戲卡匣供人遊戲等方式，收取費用之營業行為，應．．依公司行號營業項目代碼表，登記為Ｊ７９９９９０其他娛樂業。」《以上意旨為經濟部八十九年二月十五日經（八九）商字第八九二０二四四六號函釋意旨所重申）。
４、經濟部九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告略以：「將現行其他娛樂業（利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲，利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片）」整併歸屬於『Ｊ７０１０７０資訊休閒服務業』，其定義內容為「提供場所及電腦設備採收費方式，供人透過電腦連線擷取網路上資源或利用電腦功能以磁碟、光碟供人使用。」
Ｂ、兩造爭執之要點：
１、本件原告對於「其為依商業登記法登記之商業主體『廣鑫資訊社』之負責人，而上開商業主體在台北市○○區○○○路○段三二─二號一樓所從事商業活動為『利用電腦功能以磁碟光碟供人遊戲娛樂，並利用電腦擷取網際網路資料供人使用』」等情並不爭執。
２、現雙方所爭執者，可以分為二個層面來說明：
ａ、在事實層面上：原告認為廣鑫資訊社實際從事之商業活動，不包括「使用網路擷取之行為，所有遊戲都是依固定程序載入硬碟中」，不能算是「擷取網路遊戲軟體供人遊戲」，所以不應算入「資訊休閒服務業」之範圍內。
ｂ、在法律層面上：兩造則對「上開商業活動事實，在法律上應如何定性（更精確地說明，即上開商業活動事實，在商業登記法上，應被歸入那一個營業項目之項下）」產生爭議，就此原告認為：
Ⅰ、被告機關無權決定「資訊休閒服務業」之定義及內涵。
Ⅱ、廣鑫資訊社實際從事之商業活動，亦可被歸入「電子資訊供應服務業」，只不過事後擴大營業項目而已，而非「經營登記範圍以外之業務」。
３、至於原告另外主張「被告機關應說明目前網咖營業店之登記情形，有無業者被核准合法經營網咖營業」等情，由於與原處分是否具有違法性無關，爰不在下述之判斷理由中予以進一步之說明，亦在此先予陳明。
Ｃ、有關「原處分是否具有違法性」一節，本院之判斷如下：
１、商業登記法對商業活動所欲達成之規範功能：
ａ、按商業登記法第三條、第五條明定，商業一定在營業以前先行登記，甚至有必要取得許可。此等法規範之立法功能乃是對商業活動所為之事前管制，要求商業活動要在主管機關預先審查，確定其對社會秩序沒有最低程度之妨礙後（主要為營業活動對公共安全與社會秩序之評估），才能進行。
ｂ、在此規範功能下，有關商業活動的「法定分類」以及「各類別內涵之抽象解釋與事實涵攝」，正是主管機關依商業登記法所享有之規範形成權。不僅如此此種事前之規劃分類，更可用來設計「各式各樣不同商業活動」，在開業前，所須取得之最低條件。
ｃ、而現行商業登記實務上，由申請商業登記，必須先取得⑴稅籍登記、⑵營業場所在地之土地使用分區證明、⑶營業場所之建築物分區管制證明；負責主管商業登記之機關藉由以上之文件，即可判斷「登記經營之商業活動項目」與「預定營業場所之公法上使用限制」是否相配合，進而決定准否給予登記。
２、正基於以上之法律見解，本院認為，原告負責之商業主體，實際經營業之商業活動，應如何涵攝在商業登記法之法定營業項目下，主管機關享有解釋及適用法律之權限，其理由如下：
ａ、固然如果主管機關對同一商業活動事實，在商業登記法之營業項目應如何歸類一節，前後有不同之法律見解，而人民已依先前之法律見解登記經營該項目之營業，並實際從事該項商業活動時，基於「信賴保護」之法理，當然不宜以事後之法律解釋，要求人民變更登記營業項目（因為可能新的營業項目，其營業場所在公法上有較多之管制，人民即使有意申請變更登記，也無法通過）。
ｂ、又主管機關對於同一「利用電腦功能以磁碟光碟供人遊戲娛樂、利用電腦擷取網際網路資料供人使用；利用電腦功能播放ＣＤ、ＶＣＤ供人聽音樂及觀賞影片」之商業活動，應如何劃分歸類，雖然前後有不同之法律見解（先歸入「其他娛樂業」中，後又改以「資訊休閒服務業」來歸類），不過由於本案中，原告經營之商業主體，其申請營業而經核准之時間已在九十年四月六月，當時經濟部前開九十年三月二十日經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告已發布，因此本案應無上開「信賴保護」法理適用之餘地。何況本案原告負責之商業主體亦從未取得過「其他娛樂業」之營業項目登記，更與「信賴保護原則」無涉。
３、而原告負責之商業主體廣鑫資訊社所實際從事之商業活動，既為「利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂、利用電腦網際網路擷取資料供人使用」，即使如其所述，其商業活動中不包括「利用電腦網際網路擷取遊戲軟體供人遊戲」，但仍有「利用電腦功能以磁碟、光碟供人遊戲娛樂」之客觀事實存在，則依上開經濟部經（九０）商字第０九００二０五二一一０號公告，此等商業活動應劃入「資訊休閒服務業」營業項目下，且此項營業項目不在原告負責之廣鑫資訊社登記營業範圍內。則被告機關依此認定，原告有「經營登記範圍以外業務」之違章行為，即屬無誤。從而被告機關依商業登記法第三十三條第一項規定，斟酌原告是持續違規二次被查獲以及其營業規模等各項情節，裁處原告二萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外業務之處分，洵無過當或逾越之處。
４、至於原告所言：「廣鑫資訊社實際從事之商業活動，僅屬電子資訊供應服務業之擴大，而不算是經營登記範圍以外之業務」云云，純屬對文字字義之浮面取捨。但法院對法條文字之解釋必須運用法學方法論，取向於法規範目的來獲致解釋結論，是以原告以上之意見完全不符合「法解釋論」之要求標準，自不足採。
三、綜上所述，原處分於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、第九十八條第三項前段、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十一年十二月三十一日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官張瓊文
法官黃清光法官帥嘉寶右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年十二月三十一日
書記官林麗美