裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第6119號判決
裁判日期：民國91年12月31日
裁判案由：公司法
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第六一一九號
原告甲○訴訟代理人乙○被告經濟部代表人 林義夫 部長）訴訟代理人丙○○右當事人間因公司法事件，原告不服行政院中華民國九十年八月二十二日台九十訴字第○四八七五四號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文訴願決定撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實
壹、事實概要：緣訴外人遠鼎投資股份有限公司（以下簡稱遠鼎公司）於民國（以下同）八十八年五月十九日以「新世紀資通股份有限公司」等申請僑外投資公司設立名稱預查（以下稱第一申請案），經被告於八十八年五月二十四日核准按上開名稱保留，依當時公司名稱及業務預查審核準則第三條但書規定及公司名稱及業務預查申請須知第六點第一款規定，保留期限應為六個月，惟被告電腦資料誤登保留期限為二個月，致原告於八十八年十月二十九日以相同之「新世紀資通股份有限公司」申請公司設立名稱預查（以下稱第二申請案），被告於同年十一月二日核准，依八十八年七月七日修正之公司名稱及業務預查審核準則第三條第一項規定，保留三個月期限。嗣遠鼎公司於八十八年十一月二十四日再以「新世紀資通股份有限公司」申請公司設立名稱預查（以下稱第三申請案），被告以該名稱與第二申請案之預查名稱相同，未便准予保留。遠鼎公司旋向被告表示不應在第一申請案之保留期限內，核准原告之第二申請案云云，被告遂發現第一申請案之保留期限電腦資料登打錯誤，乃於八十八年十二月二十八日將遠鼎公司之第三申請案更正為核准案，並於同年月三十日函知原告略以，其第二申請案與行為時公司法第十八條第一項規定不符，請其於文到十日內檢還原核准之預查申請表辦理更正，未於規定期限辦理者，撤銷原核准之申請案等語，原告不服，與訴外人 顧洪鈞 對第三申請案之核准，向被告提起訴願，期間被告於八十九年三月二十四日以經（八九）商字第八九二○四五四三號函撤銷第二申請案之核准，原告與顧洪鈞對之向被告提起訴願，案經被告於八十九年六月三十日以經（八九）訴字第八九○八七五七二號訴願決定（關於將遠鼎公司之第三申請案更正為核准案）及經（八九）訴字第八九○八七五七○號訴願決定（關於撤銷原告之第二申請案之核准），以顧洪鈞部分，訴願駁回，原告部分，原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分。被告以其於八十八年五月二十四日已核准遠鼎公司之第一申請案，該案核准保留之有效期限為六個月，至八十八年十一月二十三日止，其於該案保留期限內，復核准原告預查保留相同名稱，即與行為時公司法第十八條第一項規定不符，乃以八十九年九月七日經（八九）商字第八九○二二四二五號函將原告第二申請案之核准撤銷（以下稱處分一）；又以遠鼎公司第三申請案經審查符合行為時公司法第十八條暨公司名稱及業務預查審核準則之規定，以八十九年九月二十六日經（八九）商字第八九二一九一四四號函知遠鼎公司准予預查保留「新世紀資通股份有限公司」之公司名稱（以下稱處分二）。原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：原告未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序期日到場及提出之書狀，聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：求為判決
１、原告之訴駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
叁、兩造爭點：
１、行政院以被告業已核准遠鼎公司之「新世紀資通股份有限公司」設立登記，原告對處分一及處分二有關新世紀資通股份有限公司預查名稱之爭執，已無從變更遠鼎公司已以「世紀資通股份有限公司」完成設立登記之事實，而為訴願不受理之決定，於法有否違誤？
２、被告八十九年六月三十日經（八九）訴字第八九○八七五七二號及經（八九）訴字第八九○八七五七○號訴願決定，既將原處分撤銷，無人再訴願（舊法）或行政訴訟（新法），即已確定，第三申請案回復至八十八年十二月二十八日以前未予核准之狀態，被告嗣於八十九年九月二十六日再次核准遠鼎公司之名稱預查案，是否違反訴願法第九十五條：「訴願之決定確定後，就其事件有拘束各機關之效力」之規定？
一、原告陳述：原告未於言詞辯論期日到場，據其於準備程序期日到場及提出之書狀，陳述如左：
１、行政院作成「訴願不受理」決定之理由係引用訴願法第七十七條第八款「對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍之事項提起訴願者」，應為不受理之決定，根本係違反法律、違背情理、脫離常識之不當引用：
訴願係憲法保障人民之權利，訴願法第一條亦載明人民對中央地方機關之行政處分得依法提起訴願，同法第三條對行政處分的定義也做了完整說明。如行政院不受理訴願係根據訴願法第七十七條第八款之前段認為原告所提之訴願案標的「非行政處分」，顯示出行政院不僅欠缺法律知識，甚至可說是欠缺基本常識判斷。原告不服被告所屬商業司兩項行政處分而向被告提起訴願，被告之訴願決定為「原『行政處分』撤銷，另為適法之處分」，惟被告所屬商業司仍為原處分，原告不服，而向行政院提起訴願，訴願標的當然係「行政處分」而毋庸置疑。如行政院意指訴願法第七十七條第八款後段「或其他依法不屬於救濟範圍之事項提起訴願者」，行政院應明確指出依據何法判定原告訴願標的非屬救濟範圍？行政院並未舉證依據何法？行政院引用公司法第十八條，其內容並無拒絕訴願之記載，訴願之所以發生係因各方對公司法條文有不同之解讀而訴請裁決，行政院應為駁回訴願或撤銷原行政處分之決定，而非不受理。
２、訴願決定書末段以「無從改變．．．之事實」，而為訴願不受理之決定，根本不能成立：
行政院之「無從改變既成事實」之說法如能成立，則法治精神將蕩然無存，殺人、搶劫，一切犯罪只要造成既成事實均能合法？反之，現代法治社會透過法律及制度，一方面防止發生不法行為，另一方面則處罰已發生之不法行為，對於「造成既有事實」之不法行為之處罰多到罄竹難書，最常見者即為「拆屋還地」之判決，不但處罰，並須回復原狀。
３、行政院所述之「遠鼎公司已以『新世紀資通股份有限公司』完成設立登記之事實」，正為行政院錯誤之處。查遠鼎公司之偽「新世紀資通股份有限公司」之設立登記正係違反公司法第十八條第五項之規定，行政院把「違法」誤當「證物」引用，顯有違誤：
訴願決定書中指出「公司名稱及業務於公司設立登記前應先申請核准」，此即「預查」之由來，正是公司法第十八條第五項之規定，被告所屬商業司又依此法條制定「公司名稱及業務預查申請須知」及「審核準則」等，均明白指出公司設立登記之順序是先預查，後設立。
⑴、遠鼎公司之000000000號公司名稱預查一案（即第三申請案）經被告所屬商業司於八十八年十二月一日未予核准。
⑵、被告所屬商業司與遠鼎公司相互通謀於八十八年十二月二十八日明知原告之相同
名稱預查一案仍屬有效存在之情況下，將遠鼎公司案由不准「更改」為核准，故意製造同名雙胞案。
⑶、原告對之不服，提起訴願，請求撤銷「更改」之處分。八十九年六月三十日被告
作出訴願決定：「原『更改』之行政處分撤銷，另為適法處分。」
⑷、八十九年七月十五日商業司以最速件分別通知遠鼎公司及偽「新世紀資通公司」
，告知訴願決定將八十八年十二月二十八日更改之預查案行政處分撤銷。被告是項訴願決定早已超過六十天法定期限並無再訴願（舊法）或行政訴訟（新法）之提起而告確定。「訴願之決定確定後，就其事件有拘束各機關之效力」，此為新訴願法第九十五條明白規定。
⑸、被告是項訴願決定既經確定，其前半段之原行政處分（即八十八年十二月二十八
日更改遠鼎公司之000000000號預查案）撤銷已無庸置疑，此點亦為被告所屬商業司所自承，故遠鼎公司之名稱預查案000000000號經由訴願決定並確定又回復至八十八年十二月二十八日以前之狀態，即未予核准之狀態。
⑹、被告所屬商業司於訴願決定後半段之另為適法處分，以手中行政權之立即優勢便
宜辦事，而於八十九年九月二十六日（訴願決定確定後）再次核准遠鼎公司之名稱預查案。惟該項處分並不能回溯日期到八十八年十二月二十八日，否則不但違反訴願決定，而且又陷入違法雙胞案之輪迴中（商業司八十九年三月二十四日始撤銷原告預查案；而該撤銷案訴願決定又予以撤銷；而商業司復於九十年九月七日再度撤銷，原告不服，刻正行政爭訟中）。
⑺、遠鼎公司之000000000號預查案風波整理如下：八十八年十二月一日商業司並未核准。
八十八年十二月二十八日商業司違反行政程序非法更改為核准。
八十九年六月三十日訴願決定將之撤銷。
八十九年七月十五日商業司分別通知遠鼎公司及偽「新世紀資通公司」。
八十九年九月十五日訴願決定已告確定。確定000000000號遠鼎公司預查案無效。
八十九年九月二十六日商業司再次核准遠鼎公司預查案（爭訟中）。
因商業司在訴願決定確定後始另為處分，故不得違反訴願決定，亦即商業司再次核准遠鼎公司預查案之生效日期為八十九年九月二十六日始。
⑻、行政院於訴願決定書中指出商業司於八十九年六月一日准予遠鼎公司之「新世紀
資通公司」設立，足以證明其再次不合行政程序，並違反公司法第十八條「先預查、後設立」之規定，其公司設立登記自屬無效。
⑼、遠鼎公司之偽「新世紀資通公司」設立在先（八十九年六月一日），公司預查生
效在後（八十九年九月二十六日），是商業司另一項行政程序錯亂之烏龍案，行政院卻不加詳察，誤為引證，實屬不當。
４、綜上所述，請判決如原告訴之聲明。
二、被告陳述：
１、按「同類業務之公司，不問是否同一種類，是否同在一省（市）區域以內，不得使用相同或類似名稱」，為行為時公司法第十八條第一項所明定。查被告八十八年五月二十四日業已核准遠鼎公司申請預查保留「新世紀資通股份有限公司」之公司名稱在案，按該預查申請案核准保留有效期限為六個月，即至八十八年十一月二十三日止，然被告於該案保留有限期間內，另核准原告預查申請保留相同之公司名稱，核與行為時公司法第十八條規定不符。參照前行政法院（現改制為最高行政法院）四十四年度判字第四十號判例「行政官署對其已為之行政行為發覺有違誤之處，而自動更正或撤銷者，並非法所不許」，又依公司法第十八條有關公司名稱專用權保護之規定，其目的乃在防止公司以相同或類似名稱為不正之營業競爭。倘若依原告主張其應受信賴利益之保護，則遠鼎公司其依法申請並經被告核准之預查申請案，亦更應有信賴利益之保護，則勢必造成二名稱相同之公司設立情事，顯係違反公司法第十八條之立法意旨。又信賴保護原則之適用，須有信賴基礎、信賴表現及信賴值得保護之要件，查原告於被告核准預查保留「新世紀資通股份有限公司」名稱後，並無依公司法規定，申請公司設立登記。然其於八十八年十二月二十四日接獲被告通知，得知被告八十八年十二月一日誤准其所申請之公司設立名稱預查申請案後（預查編號：000000000），始於八十八年十二月三十日向台北市政府申請公司設立，又原告於台北市政府審理其所申設之公司設立登記時，另於八十九年二月一日向高雄市政府申請公司設立登記，按原告於同一期間，以相同之公司名稱、發起人及所營事業等，分別向台北市政府及高雄市政府申請公司設立，顯然有違常理。又依公司法第一百三十一條第一項規定「發起人認足第一次應發行之股份時，應即按股繳足股款並選任董事及監察人」。查原告向台北市政府申請公司設立所附資料，其係於八十八年十二月二十九日繳足股款，惟原告及其他發起人，卻於繳足股款前之八十八年十二月二十七日即選任董事及監察人，顯係違反公司法第一百三十一條第一項規定，故原告並無信賴保護原則之適用，又撤銷誤准原告之預查申請案，可防止同名公司設立情形之發生，俾以維護社會交易安全。
２、另按被告八十九年六月三十日經（八九）訴字第八九○八七五七○號訴願決定「撤銷被告八十九年三月二十四日經（八九）商字第八九二○四五四三號函所為之處分，由原處分機關通盤檢討後，另為適法之處分」。前揭訴願決定係認為「被告違法核准原告之處分，得否因違法瑕疵因素消失，自然獲得治癒而轉換為有效之行政處分，有待斟酌釐清」，爰將原處分撤銷，由原處分機關通盤檢討後，另為適法處分。被告於參酌行政程序法第一百十四條之規定，認為行政處分必須具備該條第一項第一款至第五款之事由方得補正。另按衡諸公司法第十八條第一項規定之意旨，可知辦理預查經核准保留之公司名稱，有排除他人在保留期限內，申請使用同一名稱之效力。被告（商業司）誤准原告之預查申請案，核屬違反行為時公司法第十八條規定，係為「實體上」之重大瑕疵，而所謂「瑕疵處分之治癒」，應係指「在程序上有瑕疵之行政處分」經由「補正」而成為與合法要件相符之行為，故治癒僅限於可補正之程序瑕疵，「實體上」之瑕疵原則上不在補正之列。且瑕疵行政處分之轉換，應須經行政機關額外作成一個正式的轉換之處分，始發生轉換效果。被告（商業司）八十八年十二月一日對遠鼎公司之預查申請案為駁回處分時，尚未查知前核准原告之處分係屬違法，自難謂駁回遠鼎公司之預查申請案之同時，已將違法核准原告之處分轉換為合法。又被告（商業司）並無任何同意或允許將原告之違法處分轉換為合法處分之意思或決定，反而於八十九年三月二十四日撤銷誤准原告之預查申請案，故原告之預查申請案，自無「自然轉換為有效之行政處分」之適用。
３、被告核准原告所申請之預查申請案（預查編號：000000000），係違反行為時公司法第十八條之規定，且依前揭說明，其並無「自然轉換為有效之行政處分」之適用，故被告於八十九年九月七日以經（八九）商字第八九○二二四二五號撤銷前違法核准原告之預查申請案。另被告八十八年十二月二十八日將遠鼎公司前八十八年十二月一日駁回之預查申請案，更正為核准案件，經被告訴願會審議訴願決定「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」，是項訴願決定，係指摘被告未先將核准原告公司名稱預查之違法行政處分撤銷前，即遽更正核准遠鼎公司之申請案，不無商榷之餘地。按被告前更正核准遠鼎公司之預查申請案，經被告訴願會訴願決定撤銷，係因程序上之不當所致。是以，被告依訴願決定意旨，另為適法處分，於先將違法核准原告之預查申請案撤銷後，再重新對遠鼎公司之預查申請案，予以審核，經核符合公司法第十八條之規定，被告乃於八十九年九月二十六日以經（八九）商字第八九二一九一四四號函核准遠鼎公司之預查申請案。
４、綜上所述，被告八十九年九月七日經（八九）商字第八九○二二四二五號函撤銷原告之預查申請案及八十九年九月二十六日經（八九）商字第八九二一九一四四號函核准遠鼎公司之預查申請案，並無違反行為時公司法第十八條之規定，請判決如被告答辯之聲明。
理由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：．．．八、對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」訴願法第七十七條第八款固定有明文，惟所謂「非行政處分」，指事實行為、觀念通知、公法契約及行政命令等雖屬行政機關之公權力行為，但皆非訴願之對象者而言，至於所謂「其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項」，包括根本非公法性質之民事事件或公權力之單方行為但另有替代訴願之途徑者，諸如公務人員保障法上之復審或申訴、律師或會計師之懲戒等事項。訴願法第七十七條各款既未規定如八十九年五月十九日修正前行政院及各級行政機關訴願審議委員會審議規則第十三條第一項第五款：「訴願事件有左列各款程序不合情形之一者不應受理，訴願會會議應為駁回之決議：．．．五、訴願標的已不存在或訴願已無實益者。」之規定，即修正後之行政院及各級行政機關訴願審議委員會審議規則亦刪除該規定，是「訴願標的已不存在或訴願已無實益者」，難謂涵蓋於訴願法第七十七條第八款之規定內。
三、經查本件被告所為之八十九年九月七日經（八九）商字第八九○二二四二五號函（即處分一）既將原告第二申請案之核准撤銷，及八十九年九月二十六日經（八九）商字第八九二一九一四四號函（即處分二）既函知遠鼎公司准予預查保留「新世紀資通股份有限公司」之公司名稱，該二函係被告就公法上具體事件所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為，核其性質為訴願法第三條第一項所規定之行政處分；又該二函顯非非公法性質之民事事件，且雖為公權力之單方行為但目前並無替代訴願之途徑，訴願決定機關如以訴願法所未規定之「訴願已無實益」之理由不受理原告之訴願，則原告將無行政救濟之途徑。從而，行政院以被告業已核准遠鼎公司之「新世紀資通股份有限公司」設立登記，原告對處分一及處分二有關新世紀資通股份有限公司預查名稱之爭執，已無從變更遠鼎公司已以「世紀資通股份有限公司」完成設立登記之事實，而依訴願法第七十七條第八款之規定為訴願不受理之決定，於法自有可議，原告起訴指摘，非無理由，應由本院將訴願決定撤銷，著由訴願決定機關依法另為適當之處理。本件訴願決定既因不合法，而經本院判決撤銷，則本院已無庸再行審酌訴訟實體有無理由，併此敘明。
四、原告訴請撤銷原處分部分，因原處分是否應予撤銷尚待訴願機關查明，本院自無從准許，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部分有理由，一部分無理由，爰依行政訴訟法第一百零四條、第二百十八條，民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書判決如主文。
中華民國九十一年十二月三十一日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官徐瑞晃
法官李得灶法官吳慧娟右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年十二月三十一日
書記官劉道文