裁判字號：臺灣雲林地方法院105年聲字第499號刑事裁定
裁判日期：民國105年07月29日
裁判案由：聲請更定累犯之刑
臺灣雲林地方法院刑事裁定105年度聲字第499號聲請人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官受刑人吳金水上列聲請人因受刑人公共危險案件（本院104年度港交簡字第16
6號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑（105年度執緝字第169號），本院裁定如下：
主文吳金水駕駛動力交通工具而血液中酒精濃度達百分之零點零五以上，累犯，更定其刑為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、聲請意旨略以：按受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者為累犯，加重其刑至二分之一；又裁判確定後發覺為累犯者，依法更定其刑，刑法第47條、第48條定有明文。查受刑人吳金水前因犯竊盜、施用毒品等案件，經本院以101年度聲字第288號裁定應執行有期徒刑2年確定，並於民國103年11月10日執行完畢，刑滿後於104年5月1日又犯公共危險罪，經本院以104年度港交簡字第166號判處有期徒刑3月確定在案。核該受刑人再犯罪情形與累犯要件相符，嗣於判決確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑事訴訟法第477條聲請裁定等語。
二、按裁判確定後，發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後者外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請法院以裁定更定其刑，且其裁定之效力及於被告。至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時，疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁定確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（參見最高法院91年度臺抗字第23號裁定、92年度臺非字第149號判決、93年度臺抗字第32號裁定、96年度臺非字第74號判決；臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會刑事類提案第1號研討結果）。
三、次按㈠二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。㈡裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146、147頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明㈠）。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院87年度臺非字第25號、第371號、第414號判決意旨；最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。
四、查受刑人吳金水前有下列罪刑：⑴因竊盜、誣告案件，經本院以100年度易字第302號判處有期徒刑7月、拘役30日確定；⑵因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100年度訴字第592號判處有期徒刑8月確定。上開⑴、⑵案件所示之罪刑，經本院以100年度聲字第1251號裁定應執行有期徒刑
1年確定（下稱甲案，檢察官執行指揮書記載執行期間為「
100年11月11日至101年11月10日」）。復有下列罪刑：⑶因違反毒品危害防制條例、竊盜、贓物案件，經本院以100年度訴字第859號、100年度易字第598、615號判處有期徒刑9月、8月、4月，應執行有期徒刑1年6月確定；⑷因加重竊盜、竊盜案件，經本院以100年度易字第526號判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定。上開⑶、⑷案件所示罪刑，經本院以101年度聲字第288號裁定應執行有期徒刑2年確定（下稱乙案，檢察官執行指揮書記載執行期間為「101年11月11日至103年11月10日」）。再有下列罪刑；⑸因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101年度訴字第75號判處有期徒刑8月、7月，應執行有期徒刑
1年確定（下稱丙案，檢察官執行指揮書記載執行期間為「
103年11月11日至104年11月10日」）。上開甲、乙、丙三案經接續執行，甲案於101年11月10日執行完畢，同年月11日接續執行乙案，乙案於103年11月10日執行完畢，於同年月11日接續執行丙案，而受刑人於103年12月2日假釋出監，嗣假釋經撤銷，尚有殘刑9月5日，於105年4月5日再入監執行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、法務部矯正署雲林第二監獄105年5月13日雲二監調字第0000000000
0號函、全國刑案資料查註表、臺灣雲林地方法院檢察署檢察官執行指揮書（甲）等各1份在卷可稽。
五、次查，受刑人所犯甲案、乙案所定之應執行刑分別業於「10
1年11月10日」及「103年11月10日」執行完畢，因符合最低執行期間之門檻及相關假釋規定，受刑於「103年12月2日」假釋出監，雖因假釋經撤銷，留有殘刑9月5日而須再入監執行，惟甲、乙案應執行刑既於假釋出監前執行完畢，依前開決議意旨，受刑人最近一次有期徒刑執行完畢日期應為「103年11月10日」。又受刑人於「103年11月10日」執行完畢5年內之104年5月1日再犯刑法第185條之3第1項第1款之公共危險罪，而經本院以104年度港交簡字第16
6號刑事簡易判決判處有期徒刑3月確定，目前尚未執行完畢等情，有上開判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣雲林地方法院檢察署檢察官執行指揮書各1份附卷可參。
揆諸前揭說明，受刑人上開犯行，自應論以累犯，惟該判決疏未注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處及加重其刑。從而，聲請人向本院聲請更定其刑，核屬有據，應予准許，爰更定其刑如主文所示。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第48條前段、第47條第1項，裁定如主文。
中華民國105年7月29日
刑事第三庭法官許佩如以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。
書記官顏錦清中華民國105年7月29日