裁判字號：最高法院100年台上字第2349號刑事判決
裁判日期：民國100年05月11日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二三四九號上訴人乙男代碼000.
分證統一編號、.選任辯護人 羅豐胤 律師
李秀貞 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十一月二十三日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一四一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一六八七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人乙男係被害人Ａ女（代號00000000，民國000年0月生，姓名詳卷）之姨丈，對行為時（九十三年四月間某星期六上午約十時許）未滿十四歲之Ａ女性交未遂，犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，於為刑法新舊比較後，改判論上訴人以對於未滿十四歲之女子為性交罪，未遂，處有期徒刑一年六月；減為有期徒刑九月。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決關於上訴人部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：⑴原判決所認定上訴人於Ａ女進入車庫後「隨即跟進將廚房通往車庫之門關上」一節，並無實據，有違證據法則及有理由不備之違法。⑵上訴人僅坦承曾與Ａ女玩而戳其胸部，並未要求Ａ女對伊口交，亦未撫摸Ａ女胸部。且第一審勘驗警詢光碟之結果，上訴人有比出以食指往前「戳」之姿勢，足認上訴人並無撫摸Ａ女胸部之意思，警詢筆錄係將之誤載為「搓」。原判決先謂上訴人於警詢坦承於車庫內有用手搓Ａ女胸部，又依第一審勘驗警詢光碟之結果，認上訴人有比出以食指往前「戳」之姿勢，有證據上理由矛盾之違法。⑶Ａ女對於上訴人當時如何對其性侵害之經過，證詞反覆，有重大瑕疵；且Ａ女因父母離婚，而暫住上訴人處，依Ａ女所述，其因上訴人不讓續住始與其父甲男（代號00000000-0，姓名詳卷，對Ａ女性侵害之犯行業經原審判刑確定）同住，足認非無對上訴人挾怨報復之動機；又依Ａ女、甲男之女友葉○○所述，可知Ａ女遭甲男性侵害之初，應未提及上訴人之事，葉○○另稱Ａ女對其告知遭上訴人性侵害一詞，應係為協助甲男脫罪而串證。原判決未為斟酌究明，即採Ａ女、甲男及葉○○顯有重大瑕疵之證詞為論罪證據，對於上訴人之妻楊○○（名字詳卷）有利上訴人之證詞等卷內事證則不予採取，有調查未盡、理由不備等違法等語。惟查：採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定上訴人有Ａ女所指訴對其性交未遂之犯行，係以該部事實，除經Ａ女於偵、審中證述情節大致相符外，並佐以：⑴案發時Ａ女僅為十歲之幼齡，苟非實情，信無歷次一致供證之理。徵諸上訴人之妻與Ａ女之母為親姊妹，Ａ女素與上訴人家人友好，Ａ女之母因而願將其託由上訴人照顧，衡情其間既無何仇怨，Ａ女不致有誣陷上訴人之動機，又明確陳稱上訴人並無施以暴力或加以打罵，未有誣陷或醜化上訴人之情形，足見其係據實陳述。⑵從上訴人住處廚房並無法清楚窺見車庫內之情形，有第一審勘驗筆錄及照片在卷可稽；況依Ａ女之供述，當天其阿姨（即楊○○）外出上班，表哥外出，表妹在客廳玩電腦之情，則該車庫自為理想之侵害地點，不易為年幼表妹所察覺，益徵Ａ女上揭所證應無不實。又Ａ女遭上訴人性侵害後，曾向甲男、葉○○提及其事，經甲男、葉○○於偵、審中證陳在卷，亦見Ａ女所述確有其事並耿耿於懷。雖Ａ女先後數次就上訴人撫摸其胸部之方式、要求其口交時是否將褲子脫下等細節，所陳略有歧異，然衡之其被害當時年僅十歲，乍受此前未有之侵害，應惶恐至極，自難期其能就案發時細節為毫無差異之記憶及敘述；況Ａ女就其遭上訴人撫摸胸部、要求口交等主要性侵害情節，仍明確指證無誤，且無何瑕疵可指，自不能僅以細節之陳述略有出入，遽認其指證毫無可採。⑶上訴人於警詢亦坦認於某日下午在車庫內伸手跟Ａ女玩，有用手搓其胸部等語，經第一審勘驗該警詢光碟結果：「乙男的話很多，一直辯解與否認，大意稱：沒有性侵害，只是跟她玩。大部分以台語回答。警員問：是否有對00000000性侵害？乙男：沒有。警員問：沒有性侵害，只有摸她胸部？乙男答：對。警員問：如何摸？乙男答：可能與她玩的時候把她摸的吧（台語）。同時伸出右手，原先是五指張開，立即再做伸出食指摸一下的手勢。以下陳述均與警詢筆錄相同，但被告乙男的國語不標準，是說『戳』或『搓』難以分辨。……乙男於講到『沒有，有一次是我和他在玩，我自他前面ㄘㄨㄛ他胸部，用手ㄘㄨㄛ。』有比出以食指往前『戳』的手勢」各情，詳載於卷附勘驗筆錄，核與警詢筆錄所載並無不符，足認上訴人當時確曾在其住處車庫內對Ａ女有不軌行為，Ａ女之指證應屬不虛各等情。俱憑卷內證據資料，本於推理作用，審認說明綦詳。另對於上訴人於第一審提出其妻楊○○於九十三年四月份之出勤紀錄卡、○○托兒所當月之餐點表，及楊○○於原審之證詞，認為不足為上訴人有利之證明，亦予說明論駁。其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。且查：㈠、原判決認定上訴人於Ａ女進入車庫後隨即跟進將廚房通往車庫之門關上之事實，有Ａ女於第一審勘驗現場時之供述可稽，該部分之記載及認定，洵非無據，要無不合。㈡、上訴人於警詢時，究竟係謂其於案發時「搓」Ａ女之胸部，抑或為以手指「戳」之，經第一審勘驗警詢錄音光碟結果，因上訴人語音不夠標準而難以區別，已如前述；但上訴人當時係伸手撫摸Ａ女胸部，業據Ａ女指證甚詳，原判決並佐以上揭其他事證，因認Ａ女之證述為真，則上開警詢筆錄記載上訴人供述之用語正確與否，並無影響於判決結果，不得執為適法之第三審上訴理由。經核其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年五月十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李嘉興法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月十七日
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