裁判字號：最高法院98年台上字第3316號刑事判決
裁判日期：民國98年06月12日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三三一六號上訴人廖○○（名字及住址詳卷）選任辯護人 羅豐胤 律師上訴人胡○○（名字及住址詳卷）上上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十一月二日第二審判決（九十五年度上訴字第一六０六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一六八七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人胡○○（名字詳卷，下稱甲男）係Ａ女（民國000年0月生，姓名詳卷）之父，上訴人廖○○（名字詳卷，下稱乙男）係Ａ女之姨丈。二人均知悉Ａ女係未滿十四歲之少女。緣甲男與Ａ女之母，於八十七年十月間離婚，Ａ女在乙男家中暫住。Ａ女暫住乙男住處期間，乙男見Ａ女年幼可欺，於九十三年四月間某星期六上午約十時許，基於對於Ａ女為性交之故意，假意要Ａ女至其住處後面車庫內幫忙拿東西，待Ａ女走進車庫內，隨即跟進將門關上，命Ａ女脫掉內衣。Ａ女雖心知有異，惟思及當時寄人籬下，恐不服從將遭趕出，乃自行將所穿著之休閒服及小背心式之內衣往上拉，任由乙男撫摸其胸部。乙男撫摸Ａ女胸部而為猥褻之行為後，隨將其自己之褲子拉鏈拉開，露出陰莖，要求Ａ女含住其陰莖為口交，Ａ女雖依言蹲下，然而因覺得太過噁心，無法照辦，拒絕乙男之要求，致乙男未能以此方式性交得逞，乙男便面露不悅，自行將拉鏈拉上，Ａ女因害怕將此事說出，將無處可住，只得隱忍不發。嗣至九十三年八月間，Ａ女因其監護權經改判予其父甲男，乃返回甲男住處居住。甲男見Ａ女悶悶不樂，加以詢問。Ａ女乃將遭乙男性侵害一事告知甲男，甲男知悉後，竟亦基於對Ａ女為性交及猥褻之概括犯意，自九十三年十一月間某日晚間十一時許起，至九十四年四、五月間止，連續多次利用週六假日夜間十一、十二時許，以撫摸Ａ女之胸部、身體各處，或至Ａ女房間內，假藉與Ａ女同睡，而以其陰莖摩擦Ａ女之臀部之方式，對於Ａ女為猥褻之行為。其間更分別於九十三年十一月間某日晚間十一時許，及九十四年下學期開學後之某假日晚間，將Ａ女叫至其房間內，先撫摸Ａ女之胸部、身體後，又以陰莖或手指插入Ａ女陰道之方式，對於Ａ女為性交行為共二次。Ａ女受害後，曾於九十四年七月間對甲男之女友 葉女 （名字詳卷）提及此事，葉女安慰Ａ女後盤問甲男，得知Ａ女所言非虛，遂告誡甲男不得再犯，並命甲男書立悔過書。Ａ女繼續隱忍至同年暑假期間，始於九十四年八月十五日與其母聯絡，並告知上情，隨後由其母陪同向警方報案而查獲等情。因而撤銷第一審關於甲男部分之科刑判決，改判仍論甲男以連續對於未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑肆年陸月；另維持第一審關於論乙男以對於未滿十四歲之女子為性交未遂罪，處有期徒刑壹年柒月之判決，駁回乙男在第二審之上訴。固非無見。
惟查：（一）民國九十五年七月一日起施行之刑法第九十一條之一有關強制治療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第四十二條第六項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告（本院九十六年度第三次刑事庭會議決議參照）。乃原判決就上開修正於理由謂：經比較修正前後規定，以修正後之規定較有利於被告云云，因認第一審判決宣告甲男應於刑之執行前令入相當處所施以治療，核有未當，資為撤銷第一審判決之理由（原判決第七頁第七至二十二行）。另亦未依修正前刑法第九十一條之一之規定，審酌說明乙男有無施以治療之必要。有判決適用法則不當及不適用法則之違背法令。（二）刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，與第二項之對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為罪，係不同之犯罪行為。行為人若以性交之犯意，先對被害人為猥褻，繼而為性交，其中猥褻行為係性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則猥褻之階段行為自應為性交行為所吸收；若數行為中，有為猥褻，有為性交，或兼而有之，則應分別論處，不可不分情形而一律認為猥褻係性交之階段行為而被吸收。原判決認定：甲男基於對Ａ女為性交及猥褻之概括犯意，自九十三年十一月間某日晚間，至九十四年四、五月間止，連續多次，以撫摸Ａ女之胸部、身體各處，或至Ａ女房間內，假藉與Ａ女同睡，而以其陰莖摩擦Ａ女之臀部之方式，而對於Ａ女猥褻之行為。其間更分別於九十三年十一月間某日晚間，及九十四年下學期開學後之某假日晚間，將Ａ女叫至其房間內，先撫摸Ａ女之胸部、身體後，又以陰莖或手指插入Ａ女陰道之方式，對於Ａ女為性交行為共二次等情。如果無訛，則甲男先後二次對Ａ女為性交行為之前置猥褻行為，應為性交行為所吸收外，其餘猥褻行為，應與性交行為，分別論處。原判決理由謂：甲男先後二次對Ａ女性交之犯行，為連續犯，其連續多次猥褻Ａ女之行為，原應依連續犯從重論以其同時又為性交之該次猥褻罪名，然因其該次猥褻行為已為性交之高度行為所吸收，應僅論以對未滿十四歲女子性交罪云云（原判決第六頁倒數第四至十一行）。依上開說明，難謂適法。（三）甲男於原審具狀主張：其警詢筆錄記載內容與其陳述不符，不具證據能力云云（原審卷第八十二頁）。而依卷內資料，第一審勘驗甲男之警詢錄音帶筆錄記載：畫面一開始已經在警詢中，大約進行到警卷筆錄第四頁下面……（第一審卷第六十、六十一頁）。則依勘驗結果，是否足以判斷筆錄之記載與其陳述相符？仍非無疑。原判決於理由說明以：甲男警詢時，係由其女友葉女陪同應詢，此業經第一審法院勘驗警詢光碟無訛，有勘驗筆錄在卷足憑，其應詢過程全係出於自由意識，無遭非法取供情形等語（原判決第五頁倒數第五至八行），而採甲男之警詢筆錄，資為認定犯罪事實之證據。然對於警詢筆錄所載是否與其陳述相符，則未予說明論述，有判決不備理由之違背法令。（四）判決所憑之證據及其說明理由須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。依卷內資料，Ａ女於偵查中證稱：甲男罵她，再叫她把衣服脫掉，之後對她為猥褻及性交行為，及她有向甲男說不要，甲男沒說話，仍繼續把生殖器放到她陰部云云（第一審卷第十二頁），如果不虛，則甲男對Ａ女為猥褻及性交行為，有無以違反Ａ女意願之方法為之，即非無研求之餘地。檢察官係以甲男犯強制性交及強制猥褻罪提起公訴，有起訴書在卷可查，原判決未說明摒棄Ａ女上開不利於甲男之證詞不採之理由，而於理由謂：惟依Ａ女之陳述，乙男、甲男二人均未對其施以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他相類之方法，核未達於強制性交、猥褻之程度云云（原判決第六頁倒數第一行至第八頁第二行），資為有利於甲男之認定，難謂與卷內訴訟資料相符，有證據上理由矛盾之違背法令。（五）刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。原判決採葉女於警詢中之陳述（原判決第十七、十八頁），資為不利於乙男之認定，惟其於警詢中所陳，屬審判外之陳述，何以有證據能力，而得採為證據，原判決並未敘明理由，亦有判決不備理由之違誤。且葉女所陳：乙男對Ａ女為性侵害云云，係以聞自Ａ女在審判外之陳述作為內容之陳述，屬傳聞之詞，原判決採為認定事實之證據，亦難謂適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年六月十二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月十七日
v