裁判字號：最高法院100年台上字第2356號刑事判決
裁判日期：民國100年05月11日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二三五六號上訴人 李志健 選任辯護人 李文禎 律師
黃如流 律師 黃小舫 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十二月二十三日第二審判決（九十八年度上訴字第一四○三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第三四一六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人李志健於民國九十五年間某日，在高雄市○○區○○路「允泰玩具店」後方巷道內，向真實姓名年籍不詳之成年男子，以新台幣（下同）五萬元之價格，購買具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號），該名男子另贈送具殺傷力之仿 德林吉 雙管改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）、仿COLT廠半自動改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）各一枝及具有殺傷力之口徑0.38吋制式子彈三顆、口徑9mm制式子彈三顆後，將之藏放在高雄市○○區○○街三之一號二樓住處房間內，而無故持有之犯行，罪證明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，依刑法第五十五條想像競合犯之規定，改判論上訴人以未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑四年，併科罰金十萬元，及諭知罰金如易服勞役之折算標準，並為相關從刑之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人事後否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十八年八月四日刑鑑字第０九八００四０三七二號函所載：九十五年一月至四月針對四百五十六枝送驗槍枝統計結果，經鑑定結果具殺傷力之槍枝共四百四十九枝，比例達百分之九
八．五，其中有七枝符合槍枝大部分結構完整、槍管暢通及槍枝具擊發機構並可發揮功能之三要件，惟因其他因素如槍枝槍管、滑套無法固定於槍上，滑套或槍管上有裂痕及滑套或槍管為塑膠材質等原因，無法認定有殺傷力。足見槍枝如具「其他因素」，仍無法認定有殺傷力。本件查扣之上開手槍三枝，刑事警察局九十八年一月八日刑鑑字第０九七０一八六一０九號鑑驗書僅記載擊發功能正常，未記載是否有其他因素而無法認定有殺傷力之情形。而上訴人請求將前揭槍枝送至法務部調查局或聯勤兵工廠再鑑定，以查明槍枝之槍管或槍身有無裂痕，且依前揭函示，仍有百分之一．五不具殺傷力之機率，此係客觀上應行調查之證據，亦可經由「探傷劑」加以檢測，原審未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡、市面上之玩具槍或空氣槍與扣案槍枝相仿者，其槍枝材質均用「鋅鋁合金」，依「機械材料學」書內所載：此二種合金遇高溫易裂，不可用於震動及衝擊之處，再依上開刑事警察局函文稱：考量鑑定人員安全與鑑定標的危險間之比例原則，不再自行製作適用子彈等情，足見扣案槍枝在材質或性能上已有相當之瑕疵，而足以影響殺傷力之認定，又該材質強度、硬度不高，原判決未經調查即遽認屬金屬材質，亦未以「動能測試法」加以檢測，無法得知是否具殺傷力，有調查職責未盡之違法云云。惟按：㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容指為違法。本件原判決依上訴人自承九十七年十二月三日十一時四十分許，警方持搜索票前往其住處搜索時扣得子彈、槍枝及紅外線掃瞄器，而扣案之槍枝三枝及子彈七顆，經刑事警察局鑑定結果：管制編號0000000000號槍枝係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；管制編號0000000000號槍枝係改造手槍，由仿德林吉雙管手槍製造之槍枝，車通金屬槍管阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；管制編號0000000000號槍枝：認係改造手槍，由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；子彈七顆，其中三顆係口徑0.38吋制式子彈，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力。另外三顆係口徑9mm制式子彈，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力。其餘一顆，係非制式子彈，由金屬彈殼組合9mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力等情，有刑事警察局九十八年一月八日刑鑑字第０九七０一八六一０九號鑑驗書暨照片在卷可憑（見偵查卷第五十七至五十九頁）。嗣再將其餘未試射之制式子彈四顆囑託刑事警察局鑑定結果，認均具有殺傷力，亦有該局九十八年十一月二十五日刑鑑字第０九八０一六０八九七號鑑驗書暨照片可憑（見原審卷第五十八頁），憑以認定上訴人所持有上開槍、彈均係有殺傷力之槍枝及子彈。所為說明與審認俱與卷證相符，論斷亦無違經驗及論理等證據法則，不容任指為違法。㈡、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若所證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。本件原判決以刑事警察局於九十八年四月三日以刑鑑字第０九八００四０三七二號函覆稱：「送鑑槍枝業經本局採以國內、外槍彈鑑定領域共同認可之性能檢定法鑑定完畢，確認具殺傷力無誤，另本局亦無適用子彈可供試射鑑定，參酌國內其他專業鑑定機關之鑑定方法及流程，暨考量鑑定人員安全與鑑定標的危險間之比例原則，本局不再自行製作適用子彈進行動能測試法之試射鑑定。」等語，且依所附槍枝殺傷力鑑定說明書載：「非制式槍枝於第一次送鑑時，經以性能檢驗法鑑定後確認有殺傷力者，對於再次要求續以動能測試法實際試射鑑定者，其於裝填子彈適當之情況下，最具威力之發射動能，均可達20焦耳／平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，此一事實業經實務長久驗證（九十四年底至九十七年四月間共測試達一三一支非制式槍枝），無需再以極高危險性之動能測試法進行試射鑑定。」等旨（見第一審卷㈠第二十四頁）；另參諸高雄縣政府警察局槍枝初步檢視報告表亦敘及：「依據刑事警察局九十五年一至四月針對四百五十六支送鑑槍枝（氣動式槍枝除外）統計結果，槍枝初步檢視項目一至三項（即槍枝大部分結構是否完整、槍管是否暢通、槍枝是否具擊發機構並可發揮功能）均勾選是的情況下，後經鑑定結果具殺傷力之槍枝共四百四十九支，其比例約98.5％」等語，有該局槍枝初步檢視報告表可憑（見偵查卷第三十六至三十八頁），足徵刑事警察局就本件扣案之槍枝，已採用國內、外槍彈鑑定領域共同認可之性能檢定法進行鑑定，認定具有殺傷力，並非必採用動能測試法實際試射鑑定，才能判定槍枝是否具有殺傷力。又參酌高雄縣政府警察局槍枝初步檢視報告表，亦可確認依實際之試射經驗，於槍枝符合初步檢視項目一至三項（即槍枝大部分結構是否完整、槍管是否暢通、槍枝是否具擊發機構並可發揮功能）之條件下，經鑑定結果具殺傷力之槍枝比例高達98.5％等情，亦可認定，故不得以槍枝未以動能測試法實彈試射，即遽認槍枝不具有殺傷力，及經第一審勘驗結果「仿BERETTA廠M9型半自動改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號），可正常拉動槍機，彈簧甚緊，拉動槍機後擊槌往後退，板（扳）機擊發後，擊槌可正常發動撞針，整支改造手槍各部性能正常，並無裂痕，彈匣可正常裝入，將槍機往後拉時，由槍管往內可看到撞針正常，並無撞針口徑較大的情形，仿COLT廠半自動改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號），可正常拉動槍機，彈簧也是甚緊，板（扳）機擊發後可擊發撞針，拉動槍機後，由槍管往內看，可看見撞針直徑確實較大，本支改造手槍亦有彈匣，彈匣也是正常可以裝入，整枝改造手槍各部性能正常，並無裂痕；檢視仿德林吉雙管改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號），有擊槌，板（扳）機擊發後可以撞擊，槍身並無裂痕。」有勘驗筆錄在卷可稽（見第一審卷㈡第二十六、二十七頁）。嗣經原審再度勘驗上開仿BERETTA改造手槍，其進彈口處及槍管外觀結構正常，並無裂痕等情，亦有勘驗筆錄可憑等證據資料（見原審卷第六十五頁），憑以認定扣案槍枝並無刑事警察局上述可能排除具有殺傷力之情形，其中仿BERETTA廠M9型半自動改造手槍之槍管及進彈口無上訴人所稱之裂痕，仿COLT廠半自動改造手槍其使用之彈簧亦甚緊實，並無不適用於擊發等情，因認無再送請以動能測試為無益鑑定之必要。核屬事實審法院調查證據職權之適法行使，與依法應於審判期日調查之證據而未調查之情形有間，不得據為第三審上訴之合法理由。經核上訴意旨係置原判決之明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再為事實上之爭執，並任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年五月十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李嘉興法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月十八日
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