裁判字號：最高法院100年台非字第119號刑事判決
裁判日期：民國100年05月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑
最高法院刑事判決一○○年度台非字第一一九號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 范安生 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於台灣桃園地方法院中華民國一００年二月十日第一審確定裁定（一００年度聲字第四一五號，聲請案號：台灣桃園地方法院檢察署一００年度執聲字第一八九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
范安生所犯如附表捌罪所處之刑，應執行有期徒刑參年拾月。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按裁定除以刑罰實體法上事項為其裁定之內容而具有實體判決效力者，如減刑，定應執行之刑等，得視同判決，若已確定，得為非常上訴之對象，此有貴院九十七年（度）台非字第二六七號裁判要旨可參。次按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束，此亦有貴院八十年台非字第四七三號判例、九十二年度台非字第二二七號、九十三年度台非字第一九二號判決意旨可參。二、查本件受刑人范安生因違反毒品危害防制條例等案件，經台灣桃園地方法院⑴於民國九十八年十一月二十七日以九十八年度審訴字第二四四０號判決判處有期徒刑十月、七月，應執行有期徒刑一年三月確定；⑵於九十八年十二月三十一日以九十八年度審訴字第三０二０號判決判處有期徒刑九月、九月、六月，應執行有期徒刑一年六月確定，嗣因上開⑴、⑵等案件符合數罪併罰規定，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官向該院聲請定其應執行刑，由該院以九十九年度聲字第八四七號裁定應執行有期徒刑二年六月，並於九十九年四月六日確定（該署九十九年度執更字第一０七九號）。次查，受刑人復因違反毒品危害防制條例、竊盜等案件，經該院⑶於九十九年二月五日以九十八年度審訴字第三一二四號判決判處有期徒刑十月、七月，應執行有期徒刑一年三月確定；⑷於九十九年十一月八日以九十九年度壢簡字第二一四五號判決判處有期徒刑二月確定，嗣因上開⑴至⑷等案件均符合數罪併罰規定，經該署檢察官向該院聲請定其應執行刑，由該院於一００年二月十日以一００年度聲字第四一五號裁定應執行有期徒刑四年。惟查，上開⑴、⑵等案件既經該院以九十九年度聲字第八四七號裁定應執行有期徒刑二年六月確定，若加計⑶案件所定應執行有期徒刑一年三月及⑷案件判處之有期徒刑二月，其總和應為三年十一月，則本件聲請定應執行刑後之刑期已重於前開刑期之總和，顯不利於受刑人，難謂與法秩序之理念與法律目的之內部界限無違，揆諸首開說明，原裁定自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於受刑人，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按法律上屬於自由裁量之事項，須受其外部性界限及內部性界限之拘束，而非概無法律性之拘束。法院依據法律具體規定，應在其範圍內為適當裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量所適用法律之目的，及受法律秩序之理念所指導者，此即所謂自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，乃屬當然。本件被告即受刑人范安生犯：⑴如附表編號１至５所示違反毒品危害防制條例案件共五罪確定，因所處之有期徒刑，合乎數罪併罰之要件，原審法院因依檢察官之聲請，以九十九年度聲字第八四七號裁定定其應執行刑為有期徒刑二年六月確定。被告復因⑵即附表編號
６、７所示違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以九十八年度審訴字第三一二四號判決判處有期徒刑十月、七月，並定應執行有期徒刑一年三月，於九十九年二月五日確定；⑶即附表編號８所示竊盜案件，經原審法院以九十九年度壢簡字第二一四五號判決判處有期徒刑二月，於九十九年十一月八日確定。嗣因上開⑴至⑶等案件均符合數罪併罰規定，原審復依檢察官之聲請，於一００年二月十日以一００年度聲字第四一五號裁定定其應執行為有期徒刑四年，經確定在案。以上各情，有相關之判決、裁定及執行案卷可稽。從形式上觀察，原裁定雖未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟查，上開⑴部分案件既經原審法院以九十九年度聲字第八四七號裁定應執行有期徒刑二年六月確定，若加計⑵案件所定應執行有期徒刑一年三月及⑶案件判處之有期徒刑二月，其總和應為三年十一月，則本件原裁定定應執行刑後之刑期已重於前開刑期之總和，而不利於被告，其基於自由裁量所為刑之酌定，顯與所適用法律之內部性界限有悖。揆諸上開說明，自屬於法有違。本件係定應執行刑之裁定，與實體判決有同等之效力，案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第四百七十七條第一項，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○○年五月十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李嘉興法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年五月十七日
Ｅ附表：
┌─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┬─────┐│編號│１│２│３│４│５│６│７│８│├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│罪名│施用第一級│施用第二級│施用第一級│施用第一級│施用第二級│施用第一級│施用第二級│竊盜罪│││毒品罪│毒品罪│毒品罪│毒品罪│毒品罪│毒品罪│毒品罪││├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│宣告刑│有期徒刑10│有期徒刑7│有期徒刑9│有期徒刑9│有期徒刑6│有期徒刑10│有期徒刑7│有期徒刑2│││月│月│月│月│月│月│月│月│├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│所犯法條│毒品危害防│毒品危害防│毒品危害防│毒品危害防│毒品危害防│毒品危害防│毒品危害防│刑法第320│││制條例第10│制條例第10│制條例第10│制條例第10│制條例第10│制條例第10│制條例第10│條第1項│││條第1項│條第2項│條第1項│條第1項│條第2項│條第1項│條第2項││├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│犯罪日期│98年7月24│98年7月26│98年8月31│98年9月25│98年8月31│98年10月8│98年10月8│98年10月8│││日晚間9時│日為警採驗│日為桃園地│日某時許│日為桃園地│日某時許│日某時許│日凌晨5時│││許│尿液往前回│檢觀護人採││檢觀護人採│││許││││溯96小時內│驗尿液往前││驗尿液往前│││││││之某時許│回溯26小時││回溯96小時││││││││內某時許││內某時許││││├─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│偵查（自訴│台灣桃園地│桃園地檢98│桃園地檢98│桃園地檢98│桃園地檢98│桃園地檢98│桃園地檢98│桃園地檢98││）機關年度│方法院檢察│年度毒偵字│年度毒偵字│年度毒偵字│年度毒偵字│年度毒偵字│年度毒偵字│年度偵字第││及案號│署（下稱桃│第3626號│第4764號│第4764號│第4764號│第5559號│第5559號│23698號│││園地檢）98││││││││││年度毒偵字││││││││││第3626號││││││││├──┬──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│最│法│台灣桃園地│台灣桃園地│台灣桃園地│台灣桃園地│台灣桃園地│台灣桃園地│台灣桃園地│台灣桃園地││後│院│方法院│方法院│方法院│方法院│方法院│方法院│方法院│方法院││事├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│實│案│98年度審訴│98年度審訴│98年度審訴│98年度審訴│98年度審訴│98年度審訴│98年度審訴│99年度壢簡││審│號│字第2440號│字第2440號│字第3020號│字第3020號│字第3020號│字第3124號│字第3124號│字第2145號││├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││判決│98年11月27│98年11月27│98年12月31│98年12月31│98年12月31│99年2月5日│99年2月5日│99年10月5│││日期│日│日│日│日│日│││日│├──┼──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│確│法│台灣桃園地│台灣桃園地│台灣桃園地│台灣桃園地│台灣桃園地│台灣桃園地│台灣桃園地│台灣桃園地││定│院│方法院│方法院│方法院│方法院│方法院│方法院│方法院│方法院││判├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│決│案│98年度審訴│98年度審訴│98年度審訴│98年度審訴│98年度審訴│98年度審訴│98年度審訴│99年度壢簡│││號│字第2440號│字第2440號│字第3020號│字第3020號│字第3020號│字第3124號│字第3124號│字第2145號││├──┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││確定│98年11月27│98年11月27│98年12月31│98年12月31│98年12月31│99年2月5日│99年2月5日│99年11月8│││日期│日│日│日│日│日│││日│├──┴──┼─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┤│備註│1.編號1、2之罪，經台灣桃園地方法院以98年度審訴字第2440號判決定應執行有期徒刑1年3月確定。│││2.編號3至5之罪，經台灣桃園地方法院以98年度審訴字第3020號判決定應執行有期徒刑1年6月確定。│││3.編號6、7之罪，經台灣桃園地方法院以98年度審訴字第3124號判決定應執行有期徒刑1年3月確定。│└─────┴───────────────────────────────────────────────┘