裁判字號：最高法院98年台上字第6692號刑事判決
裁判日期：民國98年11月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六六九二號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年八月二十六日第二審判決（九十八年度上訴字第二一八三、二一九八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵緝字第一二三九號、偵字第二二三００號，九十六年度偵字第八００號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人甲○○㈠、意圖營利，同時販入如原判決附表（下稱附表）一編號⒈之第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，俟機販售（事實欄二部分）；及
㈡、同時持有如附表一編號⒉所示數量之第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命（事實欄三部分）等犯行明確，因而撤銷第一審不當之判決，就上述㈡部分變更檢察官所引起訴法條，均依想像競合犯之例，從一重改判仍論處上訴人販賣第一級毒品，及持有第一級毒品達一定數量二罪刑（分別處有期徒刑十五年二月及三年六月）。就得上訴第三審部分，皆已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認上揭㈠營利販入毒品部分之供詞及所辯各語，認非可採，予以論述。上訴意旨略稱：㈠、原判決引為證據之通訊監察譯文（下稱譯文）是否符合傳聞例外？監察程序是否合法？本件並無譯文所載之通話人出面指證上訴人販賣毒品，原判決既認定上訴人於販入後尚未售出，即被查獲，可見數量並未減少，又未查得有何利差；譯文所載通話對象固有談及交易毒品的內容，但均與本案無關；上訴人聲請傳喚通話對象為調查，原審認無必要，即執此及以附表一編號⒈扣案毒品足供一般人施用二百餘日等由，認定上訴人係以營利意圖而販入，有調查職責未盡、適用法則不當之違法。㈡、原審審判期日就扣案附表一編號⒈之毒品與分裝匙、電子秤、分裝袋等物未踐行提示辨認之調查證據方法，於法有違。㈢、檢察官就事實欄三（即附表一編號⒉）部分係以販賣第一、二級毒品罪嫌起訴，原判決認定成立持有達一定數量之毒品罪，卻未告知變更後之罪名，有礙上訴人防禦權之行使云云。惟查：㈠、販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出，為成立要件，祗須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立。本件原判決係依憑上訴人於民國九十五年七月二十四日至同月二十七日間如附表二之譯文內容，及上訴人在七月二十七日被查獲甫交保後，復分別與門號0000000000、0000000000行動電話持用人之通話譯文各情，說明上訴人於販入附表一編號⒈之毒品，本擬供為販賣之用，嗣因遭查扣，致無法提供予來電之買家等旨。憑為論斷說明上訴人主觀上確有營利之意圖，所為論敘俱有卷證資料可資覆按，並不違背經驗或論理法則。而卷附之通訊監察書係依行為時通訊保障及監察法之規定，由檢察官核發，依法並無不合。上揭譯文內容乃上訴人與購毒者交易毒品之犯罪過程，為上訴人於審判外之犯罪陳述，雖係由司法警察製作而成，然上訴人並不爭執其真實性，自屬於監聽錄音光碟內容重現之「派生證據」，係文書證據之一種，無關乎傳聞法則。原判決資為說明上訴人於販入附表一編號⒈毒品具有營利之意圖，要無判決適用法則不當之違法。又原判決係認定上訴人營利販入毒品後，未及賣出即被查獲，自無量差或價差之可言，既無買方，當無傳喚與上訴人通話之一方到庭作證說明之必要。原審未為傳訊，亦與調查證據職責未盡之違法情形有別。㈡、本件扣案之附表一編號⒈毒品，分別經法務部調查局、內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定確係第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，有該局出具之鑑定書附卷可考。原審於審判期日已將扣案之分裝匙、電子秤與分裝袋等照片及上開鑑定書，分別提示上訴人令其辨認或告以要旨，上訴人亦表示無意見，有原審審判筆錄可稽。則原審上揭調查證據之方法與提示扣押物具同一效果，無礙上訴人之防禦權，於判決本旨及結果亦不生影響，難謂原審踐行之調查證據程序有何違誤。㈢、審判長就被告被訴之犯罪事實為訊問時，依刑事訴訟法第九十六條前段規定，應予以被告辯明犯罪嫌疑之機會。此犯罪事實究該當於刑事實體法上如何之罪名，依調查證據，認定事實與適用法律所由生之結果定之。同法第九十五條第一款規定訊問被告前，有關罪名告知之義務，旨在使被告獲悉其現已被追訴或可能被訴（如起訴效力所及之潛在性事實）之犯罪事實，俾能由此而知為適切之防禦，及時提出有利之證據。此項告知義務之違反，係訴訟程序違背法令之一種，是否影響於判決結果，應以其有無妨害被告防禦權之行使為判斷。倘被告對於被訴事實已知所防禦或已提出防禦，或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名，應變更罪名之構成要件事實為實質之調查者，對被告防禦權之行使即無所妨礙，縱未告知罪名或變更後罪名，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得據為提起第三審上訴之適法理由。卷查上訴人已坦認持有附表一編號⒉毒品之事實，縱未告知應變更之罪名，既於上訴人之防禦權無所妨礙，尚難認有突襲裁判之違法。綜上所述，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件，並非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘為違法；或就無關判決結果之枝節事項，漫為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上開部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人對於持有附表一編號⒉所示數量之毒品海洛因部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係、不得上訴第三審之持有毒品甲基安非他命部分，亦無從為實體上之審判，應併從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十一月十二日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官施俊堯法官蔡名曜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月十七日
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