裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第1號民事判決
裁判日期：民國94年03月16日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決94年度上易字第1號上訴人甲○○被上訴人乙○○訴訴代理人 李璧合 律師複代理人 蕭守厚 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年11月17日臺灣臺北地方法院93年度訴字第2063號第一審判決提起上訴，經本院於94年3月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊前於民國92年12月間因聽聞位於台北市○○○路一段一百八十五號之三「新眼科診所」與「 弘林 眼鏡行」欲轉讓與第三人，而被上訴人當時於該「新眼科診所」與「弘林眼鏡行」擔任名義負責人，被上訴人考慮自己工作，有意承受該診所，另方面顧及本身財力及人生規劃，準備於數年後轉讓，與伊商議以合夥方式進行頂讓，當時被上訴人稱與「新眼科診所」與「弘林眼鏡行」之真正負責人謝醫師及 彭菲菲 均已將交易之細節談妥，伊僅需出資新台幣(下同)75萬元即可，伊乃與被上訴人於92年12月31日簽訂合夥契約書，雙方約定由被上訴人擔任「新眼科診所」之負責醫師，由伊擔任「弘林眼鏡行」之負責人，伊並於簽定合夥契約書時先付30萬元予被上訴人，約定於完成相關「弘林眼鏡行」之負責人變更登記時，伊再給付45萬元。詎 伊突 接獲被上訴人委託律師於93年4月15日寄發存證信函要求伊取回30萬元，顯見被上訴人已無履行合夥契約之意願，且聞被上訴人已另找他人合夥，依據契約書第9條約定，被上訴人應賠償伊150萬元，經伊委請律師發函請求被上訴人給付，仍未獲置理。爰依合夥契約之約定，請求被上訴人給付150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日之前一日止按週年利率5%計算之利息等語。
二、被上訴人則以：「新眼科診所」及「弘林眼鏡行」乃訴外人 謝運璠 醫師及其妻彭菲菲所有，伊受雇於「新眼科診所」10餘年，嗣因謝醫師夫婦移民國外，乃商由伊掛名為眼科診所負責醫師，惟「弘林眼鏡行」仍由彭菲菲自任負責人。92年下半年，伊因感年邁體衰，有意辭去職務及退休後移民紐西蘭。謝醫師夫婦考量後，將診所及眼鏡行欲轉讓給尤醫師，惟尤醫師毀約，92年年底，彭菲菲告知員工欲結束診所營業，經雙方磋商後將診所及眼鏡行由員工以150萬元共同承接，細節於12月31日再做商討，並收訂金30萬元。期間，診所藥師 翁麗芬 向伊及其他員工表示其兄即上訴人願意出資經營，全體員工照常工作，並多次遊說伊為大家留下，言明伊無庸出資，故伊口頭同意如頂讓成功，短期內可受其雇用繼續看診，以讓診所得以繼續營運。92年12月31日，伊至新眼科診所欲與彭菲菲商談頂讓事宜，彭菲菲見上訴人出面並提出許多讓渡細節上之意見時，始知有非員工介入出資經營及對於員工 陳毅文 之退休金等問題未達成共識，表明如是外人經營即非以150萬元作為讓渡價格而未達成協議。是日伊正為病患看診時，上訴人忽提一紙「合夥契約書」至診間給伊簽名，伊未遑細看，上訴人在旁一直催促，伊不疑有他，乃請櫃台會計 沈季瑩 小姐以收文印章蓋於其上。待伊有時間閱讀時才驚覺契約內容竟記載伊出資半數，且盈餘分配、違約等條款文字，無一不是片面偏頗於上訴人，伊立即向上訴人提出抗議，上訴人置之不理便轉身離去。當日晚上彭菲菲致電伊，決定不願轉讓予上訴人，伊立即電告翁麗芬請其轉知上訴人，上訴人亦應允於翌日取回其先前交付之30萬元。93年1月2日上班時，翁麗芬再向伊確認上訴人會前來取回30萬元，伊乃請診所會計至銀行提領等候交付，然遲至晚間9點診所休診前，上訴人仍未出現。 嗣伊 多次與上訴人聯繫，上訴人均諉稱出國或事忙而未克前來，伊遂委請律師限期令上訴人取回30萬元，上訴人亦函覆返還30萬元及賠償150萬元。
嗣伊於93年5月4日將30萬元以彰化銀行大安分行本行支票寄
三、原審判決駁回上訴人本件請求，上訴人聲明不服，求為廢棄原判決，並判決被上訴人應給付上訴人150萬元，及自93年5月5日起至清償日之前一日止按週年利率5%計算之利息。被上訴人則求為駁回上訴。
四、兩造不爭執事項：
（一）「新眼科診所」與「弘林眼鏡行」為第三人謝運璠、彭菲菲所有，被上訴人為「新眼科診所」之名義負責人。兩造於民國92年12月31日就上開眼鏡行及診所簽立合夥契約書，其上被上訴人之簽名及印章為真正。
（二）被上訴人於91年12月31日收受上訴人所交付之30萬元。嗣後被上訴人於93年5月4日將30萬元以彰化銀行大安分行本行支票寄送上訴人兌領。
五、爭執事項：
(一)、合夥契約之簽立有效與否？
(二)、前開合夥契約若有效，有無民法第88條錯誤意思表示撤銷
適用？或有無民法第692條「合夥目的事業不能完成」之解散事由？
(三)、上訴人是否有同意取回30萬元而結束合夥關係？
(四)、上訴人依照合夥契約第9條請求損害賠償是否成立？
六、茲分論述如下：
(一)、合夥契約之簽立有效與否：⒈兩造於92年12月31日簽立合夥契約書，合夥契約書上被上
訴人之簽名及印章為真正，此為兩造所不爭執，堪信為真實。被上訴人雖抗辯證人翁麗芬表示上訴人願意出資經營，被上訴人無需出資，惟此為證人翁麗芬所否認（93年7月29日筆錄第7頁參照），被上訴人復未舉其他證據以實其說，自難信為真實。依民法第153條第1項規定，當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，本件兩造就合夥事務之權利義務、業務執行及盈餘如何分配等重要因素，既已達成意思表示之合致，依上開規定，則合夥契約已然成立。
⒉證人彭菲菲於原審雖證稱：我與謝醫師有意思將眼科及眼
鏡行讓給第三人，本來要讓給尤醫師。92年12月27日尤醫師沒有來，我就跟被上訴人商量請他晚點移民到紐西蘭，以免診所員工失業，29日早上我去診所，被上訴人跟我說員工有意要頂讓診所及眼鏡行，問我價格，我就說1,800,000元，包含診所及眼鏡行之設備及所有財產，到了下午他們跟我談可不可以用150萬元，我當場打了電話到美國問謝醫師，謝醫生強調為了照顧員工同意降為150萬元，並談到31日下午先付30萬元現金。31日下午我去拿訂金，我並不知道上訴人要參加經營，我沒有跟上訴人談轉讓的事。上訴人、被上訴人談時，我並不在場，我沒有看到上訴人交30萬元給被上訴人，也不知道30萬元是上訴人拿來的。我是3點多到的，下午4時左右被上訴人拿錢給我之後，我才知道上訴人要參與經營，當時我和上訴人說，如果是外人要經營就不是150萬元。當天上訴人也說不願意付陳小姐多一個月的薪水，當時我很生氣，一是我並不清楚上訴人這個人，另外是我覺得我被騙了。如果我事先知道是上訴人出資，我是不會同意轉讓。當晚我打電話給陳毅文，表示如果是外人要接，就不是這個價錢。診所後來有以150萬元轉讓給被上訴人及其他員工一起經營等語。按合夥契約係屬債權契約，基於債權契約相對性，合夥契約除有給付不能之情形外，當事人意思表示一致時，契約已經有效成立。如前所述，本件兩造就合夥事務之權利義務、業務執行及盈餘如何分配等重要因素，已達成意思之合致，則合夥契約已然成立。至於契約生效後能否履行，則屬契約履行或損害賠償另一問題，故本件合夥契約不因合夥契約標的實際所有人不同意轉讓而影響契約之效力。
(二)、系爭合夥契約有無民法第88條錯誤意思表示撤銷適用？或
有無民法第692條「合夥目的事業不能完成」之解散事由？⒈按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意
思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。當事人之資格或物之性質，若交易上認為重要者，其錯誤視為意思表示內容之錯誤。民法第88條定有明文。本件被上訴人雖抗辯未詳閱契約內容即簽名蓋章，待詳視契約內容後始發現契約內容記載被上訴人出資半數，且盈餘分配、違約等條款文字，無一不是片面偏頗於上訴人，被上訴人立即向上訴人提出抗議等語，惟查被上訴人並非不識字之人，對於契約之文義不能諉為不知，其既於契約上簽名蓋章，自可推定同意契約所約定之事項，其辯稱簽名係因錯誤而為意思表示，既未舉證以實其說，且為上訴人所否認，自難信其抗辯為真實。
⒉按合夥因左列事項之一而解散：一、合夥存續期限屆滿者
。二、合夥人全體同意解散者。三、合夥之目的事業已完成或不能完成者。民法第692條固有明文。惟兩造合夥事業尚未開始經營，自不生是否解散問題，如有爭執，應依兩造合夥契約之約定解決之。
(三)、上訴人是否有同意取回30萬元，結束合夥關係？⒈被上訴人陳稱：92年12月31日晚上我打電話給翁麗芬向其
表示彭菲菲不同意頂讓給上訴人，請翁小姐轉告其哥哥即上訴人。93年1月1日早上8點多翁小姐打電話給我表示已轉告其哥哥，她哥哥也同意。十幾分鐘後上訴人親自打電話給我表示同意放棄頂讓，他會儘快拿回30萬元。因為1月1日放假，1月2日上班後翁麗芬小姐表示她哥哥今天會來拿回30萬元，而且一定要拿現金，我請會計小姐去銀行領30萬元等語（93年11月3日筆錄參照）。
⒉證人沈季瑩證稱：93年1月2日10點我來上班時，被上訴人
表示彭菲菲診所不賣了，上訴人會來拿錢，翁麗芬小姐上班後就告訴我他哥哥今天會來拿30萬元，因為當中有很多病人來，我一直拖到12點多才去銀行領了30萬元的現金，我向翁小姐說錢我已經領出來了，但 翁小鉏 表示錢先放著，他哥哥會來拿，一直等到6點多翁小姐下班時還說他哥哥會來拿錢，一直到晚上9點多他哥哥都沒來拿錢，並提出新眼科診所存簿影本，因為翁先生沒有來拿錢，1月5日我又將錢存入。92年12月31日是我開車帶彭菲菲回去的，在車上彭小姐有告訴我為何會有外人加入，如果有外人加入那診所就不賣了等語（93年9月1日筆錄參照）。
⒊證人 林良冠 證稱：93年1月2日11時許，被上訴人表示不賣
了，上訴人要來拿30萬元，當日11時至12時間，證人翁麗芬小姐催會計小姐趕快去領錢，因為上訴人要來拿錢，被上訴人表示要開支票，但翁麗芬說不行，一定要現金，12點多時，彭菲菲打電話來給沈小姐，因為診所沒有賣成，轉告所有員工都回來開會，員工是否還要承接等語（93年9月1日筆錄參照）。
⒋證人翁麗芬證稱：上訴人甲○○是我哥哥。87年7月1日至
93年5月15日在「新眼科診所」擔任藥師之工作，原名為謝眼科。92年12月31日晚上11時，被上訴人乙○○請他太太打電話給我，對那份合約表示不滿意，合作生變，我請他直接跟我哥哥聯絡。93年1月2日沒有與被上訴人確認表示上訴人會前來取回30萬元，並要求被上訴人須以現金支付，後來取回這30萬元沒有經過聯繫等語（93年7月29日筆錄參照）。
⒌上訴人陳稱：92年12月31日下午4點多至5點，在新眼科診
所被上訴人看診室辦公桌上被上訴人親自簽完契約後，之後我就沒有和被上訴人聯絡過。31日晚上我妹妹沒有打電話給我，直到93年3月間被上訴人才打電話約我談解決契約之事，結果被上訴人爽約等語（93年11月3日筆錄參照）。
⒍綜上，證人沈季瑩、林良冠證述與被上訴人陳述相互一致
。證人翁麗芬之證述與上訴人陳述相互一致。惟查證人翁麗芬為上訴人之妹，誼屬至親，且其證言未經具結，而證人林良冠、沈季瑩與兩造無親戚、僱傭關係，並經具結，再參酌被上訴人提出之新眼科診所乙○○彰化銀行活期存款存摺確有記載93年1月2日提領30萬元，93年1月5日存入30萬元。足認證人林良冠、沈季瑩之證詞較可採信。再者：上訴人既已與被上訴人於92年12月31日簽訂合夥契約書，依據合夥契約第2、3條約定，上訴人擔任弘林眼鏡行負責人，契約自00年0月0日生效，依據上訴人上開陳述，上訴人於92年12月31日簽訂合夥契約後，即未再與被上訴人聯絡，亦未詢問有關弘林眼鏡行登記予其名下相關事宜或提供相關證件以供辦理過戶，直至被上訴人93年3月間才約其解決契約之事。所述實與常情有違，不足採信，應以被上訴人之陳述為可採。而上訴人既然同意取回30萬元，結束兩造合夥關係，則兩造合夥契約因雙方意思表示合致而生解除契約之效力。
六、綜上所述，上訴人既同意取回30萬元，解除兩造合夥關係，且被上訴人於93年5月4日將30萬元以彰化銀行大安分行本行支票寄送上訴人兌領為兩造所不爭執。雖合夥契約書第9條記載：「甲方（被上訴人）保證應持續履行本合夥契約義務至少三年以上，若有違反，願賠償乙方（上訴人）一百五十萬元或是將新眼科診所之資產與登記證明等無條件轉讓給乙方或乙方所指定之第三人，作為賠償。」，惟本件合夥契約解除，係因訴外人謝醫師及彭菲菲不願以150萬元價格轉讓予員工以外之人，且被上訴人依合夥契約所負之義務，並不包括應取得謝醫師及彭菲菲之同意，將合夥標的即新眼科診所及弘林眼鏡行，讓渡予兩造，是以本件合夥事業無法開始或繼續係非可歸責於被上訴人。從而，上訴人依據合夥契約第九條約定請求被上訴人給付上訴人150萬元及遲延利息，為無理由，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、據上論斷，本件上訴為無理由，爰依法判決如主文。中華民國九十四年三月十六日
民事第十三庭審判長法官張宗權
法官蕭艿菁法官陳永昌正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年3月16日
書記官劉美垣