裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3277號刑事判決
裁判日期：民國95年10月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3277號上訴人即被告甲○○指定辯護人公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第81號，中華民國95年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第16373號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，未遂，累犯，處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍壹支、內具阻鐵、內具車鑿痕跡之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍之金屬槍管壹支及老虎夾壹個、電鑽壹支、鑽頭伍支、攻牙機壹支沒收。
事實
一、甲○○曾於民國92年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑三月，於93年4月8日執行完畢，猶不知悔改，復於93年4月中旬購入仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍一支後，未經許可，基於製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造玩具手槍之犯意，於同年5月初某時日，在臺北縣新莊市○○路○巷○號住處，將該槍拆解開，先以老虎夾將玩具手槍固定，而以電鑽鑽該玩具手槍之金屬槍管內具之阻鐵，欲予鑽通，而未經許可著手製造可供發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍，惟因未能鑽通，又以攻牙機鑽該支玩具金屬槍管內具之阻鐵，仍未鑽通而製造未遂。嗣於同年10月7日下午6時許，經警持原審所核發之搜索票在其上開住處查獲上揭仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍一支（因尚欠缺復進簧、滑套固定銷，且扳機連桿斷裂，無法供擊發子彈使用，不具殺傷力）、自該玩具手槍拆卸下之內具阻鐵、內具車鑿痕跡之玩具金屬槍管一支，及甲○○所有供製造槍砲所用之老虎夾一個、電鑽一支、鑽頭五支、攻牙機一個。另扣得內具阻鐵之玩具金屬槍管一支（可供仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍組裝）、仿WATHER廠PPK/S型半自動手槍製造之金屬玩具手槍一支（欠缺槍管、復進簧，無法供發射彈丸使用，不具殺傷力）。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、認定被告犯罪所憑之證據及理由：
一、訊據被告甲○○固坦承於93年4月中旬購入仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍一支後，即於同年5月初某時日，在臺北縣新莊市○○路○巷○號住處，持類似洗刀的工具要穿過該槍枝之槍管等情，惟矢口否認有何製造改造手槍之犯行，辯稱：伊於93年4月中旬時購入該支BERETTA玩具手槍後，將彈殼裝填道具火藥，因為裝太滿，打的時候彈殼的前半段與後半段就分開，前面的彈殼堵住槍管，整個都卡住了，伊遂拿扳手與攻牙機想要把彈殼弄出來，拿電鑽鑽，用意是要把彈殼拿下來，沒想到把它弄壞了。拆槍時，因為不會拆，結果就拆壞，整支槍就跳掉了。伊用電鑽去挖那支槍管，試著要把彈殼挖出來，結果彈殼有挖出來，槍管卻壞掉了，是93年4、5月的事。伊不是要貫通槍管，伊並未曾要鑽通槍管，只是有拿類似洗刀的工具要穿過，並沒有用電鑽去鑽等語。
二、惟查：
（一）本件警員持原審核發之搜索票在上揭時地查獲被告所有仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍一支及內具阻鐵、內具車鑿痕跡之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍之金屬槍管一支，以及老虎夾一個、電鑽一支、電鑽頭五支、攻牙機一個之事實，除據被告自承在卷外，且有原審93年度聲搜字第2762號搜索票影本、臺北縣政府警察局新莊分局中港派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局93年11月9日刑鑑字第0930209462號槍彈鑑定書暨所附照片編號10至12、內政部警政署刑事警察局94年10月17日刑鑑字第0940154110號函各一件，及查獲現場照片四張在卷可稽，並有上開仿WATHER廠PPK/S型半自動手槍製造之金屬玩具手槍一支、玩具金屬槍管一支扣案可證。
（二）被告意在改造槍枝：
１、被告於警訊時即供稱：伊在道具模型店買了兩支道具槍，因該道具槍槍管封住，伊就用老虎夾將整支槍夾住，再用電鑽要將槍管鑽通，因該槍管封的很緊伊無法貫穿，乃改用攻牙機還是鑽不開，後來不小心鑽壞槍管，‧‧‧‧」、「改造手槍作何用途？有無試射性能如何？）我改造手槍好奇好玩，我只有打過道具子彈」等語（見偵查卷第六頁）。於偵查時供稱：「（買槍何用？）我對槍很有興趣，買回來玩的，我一直在摸索，我有把槍拆解開，用電鑽、攻牙機欲鑽開槍管，‧‧‧‧」等語（見偵查卷第二十四頁背面）。於原審聲押庭訊問時供稱：伊買了兩支玩具手槍，要將槍管打通，但未打通等語（見九十三年度聲羈字第五００號卷第四頁）。於原審行準備程序時供稱扣案之兩支槍管均係 貝瑞塔 那把槍之槍管，另一把槍之槍管因買回後有瑕疵，伊拿去還給老闆等語（見原審卷第二十五頁）。於原審審理時供稱扣案槍管兩支都是貝瑞塔那支手槍的槍管，ＰＰＫ那支買回來的時候有瑕疵等語（原審94年8月23日審判筆錄）。又扣案槍管經送驗結果，該二支槍管均係可供仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍組裝，有內政部警政署刑事警察局94年10月17日刑鑑字第0940154110號函，原審卷第80頁）可稽，可佐證被告上開供詞與事實相符。
２、證人即查獲之警員 楊振明 於原審到庭證稱：「鑽過的槍管直接與零組件組裝就可以使用」、「改造槍枝一般是改造槍管的部分」、「（依刑事局的照片說其中一支板機連桿斷裂，應該是無法扣板機，這樣被告是否有改造成具殺傷力槍枝的犯意？）因為槍身隨時都可以換，只要槍管貫通就可以，改造槍枝都是如此」等語（原審94年8月23日審判筆錄）。
３、綜上所述，雖查扣時係槍枝與槍管分開放置，並非組裝一起，而查扣之槍枝除槍管以外部分，並無車鑿改造痕跡，惟查該二支槍管既均可供仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍組裝之用，且被告於警訊、偵查時亦供承伊有把槍拆解開，用電鑽、攻牙機欲鑽開槍管等情，有如上述。足見被告係買回兩把玩具手槍之後再著手將其中一支仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍拆解開，將金屬槍管內具之阻鐵，欲予鑽通，被告顯係改造整支玩具手槍，而非僅改造槍枝之主要組成零件槍管而已，原審以扣案之被告所購入仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍一支，經鑑定結果，其欠缺復進簧、滑套固定銷，且扳機連桿斷裂，無法供擊發子彈使用，不具殺傷力，經鑑定屬實，如謂被告欲鑽通槍管之目的是在製造槍枝，何以會令該手槍欠缺復進簧、滑套固定銷，且扳機連桿斷裂，致根本無法供擊發子彈使用？從而認被告當時僅欲鑽通槍管，其主觀上之犯意是在製造槍枝之主要組成零件即槍管，而非改造槍枝等情，尚有未洽。
（三）被告雖辯稱：伊未曾要鑽通槍管，只是曾要把卡在槍管內的彈殼挖出來云云。然查，被告於警詢時自承：「因為該道具槍槍管封住，我就用老虎夾將整支槍夾住，再用電鑽要將槍管鑽通，因為該槍管封的很緊我無法貫穿，我就改用攻牙機鑽還是鑽不開，後來不小心鑽壞」等語（見偵查卷第6頁），於93年10月8日檢察官訊問時坦稱：「我有把槍拆解開，用電鑽、攻牙機欲鑽開槍管，但沒有鑽過」等語（見偵查卷第24頁），嗣於原審93年10月8日訊問時供稱：「有要將槍管打通，但是沒有打通。‧‧‧就拿電鑽準備要將槍管打通，但是都打不通」等語（見原審93年度聲羈字第500號卷第4至7頁），參以扣案之上開玩具金屬槍管內具阻鐵，且確內具車鑿痕跡，足徵被告上述自白應與事實相符，堪以採信，被告嗣於原審及本院審理時翻供改稱：伊未曾要鑽通槍管，只是曾要把卡在槍管內的彈殼挖出來，警訊筆錄伊是隨便回答等語，顯係卸責之詞，核不足採。而該支玩具金屬槍管既可供仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之手槍組裝，被告著手鑽槍管內具之阻鐵，欲鑽通槍管，乃係已著手製造供可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍，雖尚未製造完成，仍應論以未遂罪，從而本件事證明確，被告犯行堪以認定。
貳、論罪科刑之依據：
一、查被告行為後，刑法於94年1月7日修正通過、於94年2月2日公布，訂於95年7月1日施行，其中修正第2條、38條、第42條、第47條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，至於從刑則附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。
經查：
⑴按被告本案製造改造玩具手槍之行為終了被查獲後，槍砲彈
藥刀械管制條例第8條、第11條，於94年1月26日經修正公布，同年月28日生效，原第11條條文刪除，該條文原規範之其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲，移至同條例第8條，而與鋼筆槍等槍枝列於同一法條處罰。修正前之該條例第11條第1項、第5項係規定：「未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣00000000元以下罰金」、「第1項至第3項之未遂犯罰之」；修正後同條例第8條第1項、第5項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣00000000元以下罰金」、「第1項至第3項之未遂犯罰之」。比較新舊法，行為後之法律並非有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，自應以修正前之舊法有利於被告，就本案被告製造具有殺傷力改造玩具手槍行為未遂部分，自應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、第5項之規定論處。
⑵又被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯有期徒刑
以上之罪者，不論依修正前之刑法第47條或修正後之刑法第
47條第1項之規定，均構成累犯，是適用修正前刑法第47條規定，對於本案被告並無不利之情形。
⑶刑法第42條亦於94年2月2日修正，修正前刑法第42條第2項
前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日」，又據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新臺幣900元折算1日；惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1仟元、2仟元或3仟元折算1日」，是以，比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後刑法第42條第3項前段規定，定罰金易服勞役之折算標準。
⑷被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法業於95年7月1日起
施行。上開修正有關一般未遂犯處罰效果之規定，由原第26條前段，改列於同法第25條第2項，惟其實質效果並無不同，對本件被告而言，並無有利、不利之問題。被告之所犯上開之罪，僅止於未遂，應依修正前刑法第26條前段之規定減輕其刑。
二、是核被告所為，係犯94年1月28日經修正生效前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、第5項之製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造玩具手槍未遂罪。被告之行為僅止於未遂，應依修正前刑法第26條前段之規定減輕其刑。查被告曾於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑三月，於93年4月8日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表一件在卷可稽，其於前案執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，不論依95年7月1日修正施行前之刑法第47條或修正施行後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，是適用修正前刑法第47條規定，對於本案被告並無不利之情形。應適用修正前刑法第47條之規定加重其刑，並先加後減之。
參、不另為無罪諭知部分：公訴意旨雖指被告「購入道具槍二支攜回臺北縣新莊市○○路○巷○號住處後，即未經許可，而以電鑽等工具貫通上開道具槍之槍管，但因未能貫通，而無法製成具殺傷力之槍枝；‧‧‧扣得上開道具槍（槍管）二支」，但查，本件另扣案之仿WATHER廠PPK/S型半自動手槍製造之金屬玩具手槍一支，經檢視，其欠缺槍管、復進簧，依現狀，無法供發射彈丸使用，不具殺傷力。另內具阻鐵之玩具金屬槍管一支，槍管內並無車鑿痕跡（見卷附之內政部警政署刑事警察局93年11月9日刑鑑字第0930209462號槍彈鑑定書），故無積極證據證明被告有著手鑽此手槍之槍管內具阻鐵而欲鑽通之事實，又扣案二支槍管係可供仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍組裝（見卷附之內政部警政署刑事警察局94年10月17日刑鑑字第0940154110號函，原審卷第80頁），被告於原審行準備程序時亦供稱扣案之兩支槍管均係貝瑞塔那把槍之槍管，另一把槍之槍管因買回後有瑕疵，伊拿去還給老闆等語，有如上述。故扣案之二支槍管均非適用於仿WATHER廠PPK/S型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，是以，公訴意旨就扣案之另一枝內具阻鐵之玩具金屬槍管及仿WATHER廠PPK/S型半自動手槍製造之金屬玩具手槍亦指被告有「以電鑽等工具貫通上開道具槍之槍管，但因未能貫通，而無法製成具殺傷力之槍枝」之情事，容有未當，爰不另為無罪之諭知。
肆、原判決應予撤銷之理由及科刑部分：原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告所為係犯94年1月28日修正生效前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、第5項之未經許可，製造可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造玩具手槍未遂罪，原審認係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第5項、第1項之未經許可製造槍砲之主要組成零件未遂罪，尚有未洽。被告提起上訴，其猶執陳詞否認犯罪，上訴固無理由，惟因原判決既有可議，爰由本院撤銷改判，並審酌被告之素行狀況、犯罪動機、手段、目的、其行為對社會治安確有潛在危害，及其犯罪後態度等一切情狀，量處處有期徒刑三年，併科罰金新臺幣八萬元，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍一支、內具阻鐵、內具車鑿痕跡之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之金屬玩具手槍之金屬槍管一支及老虎夾一個、電鑽一支、鑽頭五支、攻牙機一支，均為被告所有供犯罪所用之物，業如上述，爰併依刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收。至於扣案之另內具阻鐵之玩具金屬槍管一支、仿WATHER廠PPK/S型半自動手槍製造之金屬玩具手槍一支（欠缺槍管、復進簧，無法供發射彈丸使用，不具殺傷力），則與本案無關，自不併為沒收之諭知，附此敘明。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，（94年1月28日修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、第5項，刑法第2條第1項、第11條前段、第26條前段（修正前）、第47條（修正前）、第42條第3項前段（修正後）、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國95年10月19日
刑事第七庭審判長法官陳正雄
法官許宗和法官許錦印以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊妙恩中華民國95年10月25日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第11條【民國94年1月26日修正前】未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。