臺灣高等法院95年度上訴字第3581號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3581號刑事判決

裁判日期：民國95年10月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3581號上訴人即被告甲○○原名 葉俊廷 選任辯護人 廖年盛 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第1287號，中華民國95年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第9515號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○有施用毒品之惡習，其明知大麻、MDMA、安非他命均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品；愷他命（ketamine）則屬同條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，均不得非法販賣、持有。其竟於民國95年2月間，在桃園縣中壢市「凱悅KTV」店內，因年籍不詳、綽號「 陳大哥 」之成年男子向其表示欲廉售上開毒品，遂以新臺幣（下同）69,000元之代價，向該名男子同時購入含大麻成分煙草8包（均分別以塑膠袋裝盛，驗餘淨重149.59公克，空包裝重10.63公克）、含第二級毒品MDMA及安非他命成分之藥錠1包（以塑膠袋裝盛，毛重34.23公克，空包裝重0.95公克，驗餘淨重30公克）、第三級毒品愷他命2大包（均以塑膠袋裝盛，嗣經甲○○將其中1包取出部分，再分裝成8包後，共計10包，毛重204.06公克，空包裝重5.52公克，驗餘淨重197.89公克，詳如後述）；甲○○取得前揭毒品除供己施用外（所涉施用毒品犯行部分，未據起訴），復因所購得之毒品數量龐大，且市價甚高有利可圖，竟另起販賣前開第二級、第三級毒品予不特定人藉牟利之意圖，意圖販賣而持有前開大麻、MDMA、安非他命、愷他命毒品，並在其位於桃園縣中壢市○○○路○段○○巷○○弄○號4樓之5租屋處內，以其所有且供販售分裝毒品使用之電子磅秤、分裝袋、夾鍊袋、分裝杓等物，將前揭愷他命其中1大包，取出部分愷他命，分裝成8包，以利販售。嗣於95年6月26日凌晨，甲○○之友人 褚亦 鈇攜帶第三級毒品愷他命1包（持有第三級毒品愷他命部分，是否涉及犯罪，尚在檢察官偵查中）前往甲○○上開住處，適有警員接獲線報甲○○住處有從事販賣毒品之事，而趕至上址蒐證時，見 褚亦鈇 自該住處走出，行跡頗為可疑，乃與褚亦鈇一同搭乘電梯下樓，並在1樓處對褚亦鈇盤查，而查獲褚亦鈇身上持有第三級毒品愷他命。稍後，甲○○將分裝之愷他命毒品8包放置在其背包內，準備攜出伺機販賣，而甫步出前揭住處1樓電梯時，警員察覺甲○○觀看褚亦鈇之神色有異，事覺可疑，乃再對甲○○盤查、命出示證件，並詢問其背包內係置放何物時，甲○○旋即主動將背包內之愷他命毒品8包交付予警員，而經警員當場扣得該第三級毒品愷他命8包（均分別以塑膠袋裝盛，與在甲○○住處內查獲之愷他命毒品2包一併送驗結果，合計毛重204.06公克，空包裝重5.52公克，驗餘淨重197.89公克）。嗣再經警員於甲○○前開住處內扣得含第二級毒品大麻成分之煙草8包（均分別以塑膠袋裝盛，驗餘淨重149.59公克，空包裝重10.63公克）、含第二級毒品MDMA及安非他命成分之藥錠1包（以塑膠袋裝盛，毛重34.23公克，空包裝重0.95公克，驗餘淨重30公克）、第三級毒品愷他命2包（均分別以塑膠袋裝盛，與在甲○○身上查獲之愷他命毒品8包一併送驗結果，合計毛重204.06公克，空包裝重5.52公克，驗餘淨重
197.89公克）及其所有且供分裝毒品所用之電子磅秤1台、分裝袋2,000個、夾鍊袋100個、分裝杓1支。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告甲○○及其辯護人於原審辯稱：警員於95年4月26日凌晨在被告住處1樓，見被告步出電梯時，並無任何合理懷疑被告有犯罪之嫌疑之情形下，即 逕行 之盤查，其盤查並不合法，另係警員要被告將背包內愷他命毒品8包拿出來，並非被告主動提出毒品。又警員在未經被告同意下，即逕行帶同證人褚亦鈇前往被告住處執行搜索，其搜索程序亦不合法，是本案所查扣之毒品、物品，均係違法盤查、搜索取得之證物，應排除在證據之列，而俱無證據能力云云，嗣被告之辯護人於本院亦為被告辯稱：警方之逮捕及對被告租住處之搜索係屬違法，其違法搜索所得證物不得作為證據，原審判決以之為證據，判決侵犯被告人權云云。經查：
㈠關於警員對被告進行盤查後，被告主動提出第三級毒品愷他命8包部分：
⑴按警察職權行使法（下稱警職法）第6條第1項共列舉6款事
由，警察得於公共場所或合法進入之場所，得對下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪嫌疑或有犯罪之虞。
二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要。四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人藏匿之處所。五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可。六、行經指定公共場所、路段及管制站者。再依警職法第7條第1項亦規定，警察依第6條之規定執行臨檢與盤查時，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。三、令出示身分證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。
⑵按本件係員警據報有人在桃園縣中壢市○○○路○段○○巷○○
弄○號4樓之5處所販賣毒品，而趕至上址蒐證，適見證人褚亦鈇自該住處走出，行跡頗為可疑，乃與證人褚亦鈇一同搭乘電梯下樓，並在1樓處對證人褚亦鈇盤查，嗣於查獲證人褚亦鈇身上持有第三級毒品愷他命後，緊接著被告下樓步出電梯，當時被告頭戴帽子、背包包，打扮與證人褚亦鈇相似，觀看褚亦鈇之神色又頗受到驚訝的樣子，再加上當時適值深夜凌晨，依警員辦案經驗，直覺被告與證人褚亦鈇認識，始叫住被告，對被告進行盤查，並詢問被告背包內置放何物，經被告主動自背包內提出愷他命毒品8包交予警員乙節，業據證人即查獲本案之桃園縣警察局中壢分局文化派出所警員 張錫明 、 葉振鍊 警員於原審審理中證述明確（見原審95年
8月17日審判筆錄第15頁以下），被告雖否認此情節，並辯稱：伊是低著頭走出電梯，1名警員就叫伊不要動，另1名警員就拿著槍對著伊，接著就被警察帶至一旁云云。然當時在場之證人褚亦鈇並未證述警員有拿槍對著被告等情，與被告所辯並不相符，堪認證人張錫明、葉振鍊於原審之證述應屬實情，可堪採信。依上開情節，可知警員張錫明、葉振鍊2人據報前往該處4樓蒐證販賣販毒之事時，見證人褚亦鈇自該住處走出，行跡頗為可疑，乃與證人褚亦鈇一同搭乘電梯下樓，並在1樓處對證人褚亦鈇盤查，而查獲證人褚亦鈇身上持有第三級毒品愷他命。嗣被告在後步出電梯，知悉褚亦鈇遭警盤查而露出驚訝表情，以警員張錫明2人辦案之經驗，及參以適時正值深夜，一般住戶甚少出入、活動，認被告與證人褚亦鈇應屬相識，並無悖於常情，又褚亦鈇甫遭警查獲持有第三級毒品愷他命，自有合理懷疑與褚亦鈇相識之被告亦同涉及持有毒品情節，是證人張錫明、葉振鍊2人對被告進行盤查，應足認「已對於被告犯罪之合理懷疑」。則證人張錫明、葉振鍊依警職法第6條第1項第1款執行盤查，並依同法第7條第1項第1、2、3款規定請被告出示證件應屬合法執行公務之行為，具有適法性。再查，刑事訴訟法第133條第1項規定：「可為證據或得沒收之物，得扣押之」，本案警員對被告盤檢時，被告主動提出毒品，警員已有相當之確信認被告為持有毒品或交易毒品之犯罪嫌疑人而為逮捕，並對已發現可為佐證其犯罪證物之第三級毒品愷他命8包為扣押之行為，揆諸前揭說明，並無不合。
㈡關於警員前往被告位於桃園縣中壢市○○○路○段○○巷○○弄○
號4樓之5租屋處內執行搜索，並自該處扣得含第二毒品大麻成分之煙草8包、含第二級毒品MDMA及安非他命成分之藥錠1包、第三級毒品愷他命2包、電子磅秤1台、分裝袋2,000個、夾鍊袋100個、分裝杓1支部分：
⑴證人張錫明於原審審理中證稱：伊與證人葉振鍊帶褚亦鈇返
回現場是要找褚亦鈇的車子，找到車子後，伊等向褚亦鈇表示，要褚亦鈇帶伊等至4樓看看，褚亦鈇就直接往大樓走去，到了4樓，伊拿鑰匙給褚亦鈇開門，但褚亦鈇好像不知道是哪壹把才對，後來找到可能的鑰匙，褚亦鈇把鑰匙插入，就直接打開門了。伊是臨時想到要至4樓住處看看，後來在被告住處內有查獲毒品。搜索完畢返回派出所時，經被告承認該處是他使用，毒品是他的，伊等才讓被告在搜索扣押筆錄上簽名。但在簽完名後，才想到帶到現場的是證人褚亦鈇，所以又請褚亦鈇在上面簽名。被告的簽名是忘記畫掉的。另同意搜索證明書是伊等疏忽，忘記改讓證人褚亦鈇簽名等語（見原審95年8月17日審判筆錄第19頁、第20頁、第21頁），核與被告於原審審理中供稱：是後來才知道警察有搜索伊住處等語相符合（見原審95年8月17日審判筆錄第29頁），且經檢視卷內跡證結果亦無搜索票等情，足見本件警員係在未經被告同意，亦無搜索票之情況下，逕行帶同證人褚亦鈇進入被告前揭住處實施搜索甚明。至證人警員張錫明雖於原審審理時證稱：伊認為褚亦鈇與被告是共同使用該房屋，且認褚亦鈇有同意伊等進入察看，才會進入該房屋等語，然查，位於桃園縣中壢市○○○路○段○○巷○○弄○號4樓之5住所係被告1人所承租使用，此經被告及證人褚亦鈇於原審審理中供述、證述明確，證人褚亦鈇對被告上開住處並無支配使用權，亦無同意搜索之權限，是本案縱令警員即張錫明、葉振鍊2人認證人褚亦鈇有同意搜索該住處權限，而在褚亦鈇之引導、同意下至上開住處執行搜索，亦難謂為合法之同意搜索。基此，本件警員搜索被告上開住處之程序並不合法，從而非法搜索扣得之前開證物，均屬違背法定程序取得之證據，被告及其選任辯護人辯稱自被告上開住處所取得之含第二毒品大麻成分之煙草8包、含第二級毒品MDMA及安非他命成分之藥錠1包、第三級毒品愷他命2包、電子磅秤1台、分裝袋2,000個、夾鍊袋100個、分裝杓1支均係違法搜索所得之物等語，自屬可採。
⑵次依刑事訴訟法第158條之4：「除法律另有規定外，實施刑
事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」之意旨，為求得人權保障及公共利益之均衡維護，於實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得證據之情形，俾因個案之型態、情節、方法均有所差異，於個案權衡時，法院允宜斟酌：①違背法定程序之情節；②違背法定程序時之主觀意圖；③侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重；④犯罪所生之危險或實害；⑤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果；⑥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性；⑦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而因應需要（刑事訴訟法第158條之4，92年修正立法理由，最高法院92年台非字第177號意旨參照），非謂公務員因違背法定程序取得之證據，即一律認其無證據能力。本件警員雖係對被告住處違法執行搜索，干預被告居住自由及隱私權益，惟斟酌警員張錫明、葉振鍊既係在查獲被告持有第三級毒品愷他命，而認被告涉及犯罪後，始前往被告上開住處執行搜索，並非藉詞任意執行搜索。又警員在被告住處內所查獲含第二毒品大麻成分之煙草8包、含第二級毒品MDMA及安非他命成分之藥錠1包、第三級毒品愷他命2包、電子磅秤1台、分裝袋2,000個、夾鍊袋100個、分裝杓1支等物品，及時遏止毒品之流散，而搜索該住處時亦無損及被告其他財產，衡量被告所受損害尚屬輕微，反觀，被告所犯刑責甚重，且毒品一旦流入市面，影響深遠，需維護之公共利益顯然較大，仍應認前揭扣案含第二毒品大麻成分之煙草8包、含第二級毒品MDMA及安非他命成分之藥錠1包、第三級毒品愷他命2包、電子磅秤1台、分裝袋2,000個、夾鍊袋100個、分裝杓1支等物得作為證據，有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告雖坦承有於上開時、地，持有前開第二級、第三級毒品、電子磅秤等物品，並為警查獲等情，惟矢口否認有意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯行，辯稱：是綽號「陳大哥」之人向伊點叫旗下小姐陪唱，結清消費款後，尚積欠伊60,000多元款項，無法支付，綽號「陳大哥」之人就向伊表示要先將該毒品、電子磅秤等物品交給伊作為擔保欠款之用，且表示會再拿錢贖回該等毒品與物品，伊確實無意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯行云云。經查：
㈠被告於95年6月26日凌晨0時50分許，在其位於桃園縣中壢市
○○○路1段76巷23弄7號4樓之5租屋地之1樓處遭警員在其身上查獲愷他命8包後，警員再自其前開住處內查獲含第二級毒品大麻成分之煙草8包、含第二級毒品MDMA及安非他命成分之藥錠1包、第三級毒品愷他命2包及電子磅秤1台、分裝袋2,000個、夾鍊袋100個、分裝杓1支等情，業經證人張錫明、葉振鍊於原審審理中證述明確（見原審95年8月17日審判筆錄），且被告亦不爭執確實持有上開毒品、與電子磅秤等物品，復有查獲現場照片5張及扣案第二級毒品大麻成分之煙草8包、含第二級毒品MDMA及安非他命成分之藥錠1包、第三級毒品愷他命10包、電子磅秤1台、分裝袋2,000個、夾鍊袋100個、分裝杓1支等在卷可稽。又扣案煙草、藥錠、白粉經分別送檢驗結果，該煙草8包確含有大麻成分（均分別以塑膠袋裝盛，驗餘淨重149.59公克，空包裝重10.63公克）、藥錠1包含有MDMA及安非他命成分（以塑膠袋裝盛，毛重34.23公克，空包裝重0.95公克，驗餘淨重30公克）、另白粉10包亦含有愷他命成分（均分別以塑膠袋裝盛，毛重
204.06公克，空包裝重5.52公克，驗餘淨重197.89公克），有法務部調查局95年5月25日調科壹字第080011220號鑑定通知書及內政部警政署刑事警察局95年6月26日刑鑑字第0950085475號鑑定書各1紙存卷可憑，足認被告確實持有含第二級毒品大麻成分之煙草8包、含第二級毒品MDMA及安非他命成分之藥錠1包、第三級毒品愷他命10包及電子磅秤1台、分裝袋2,000個、夾鍊袋100個、分裝杓1支等物，應堪認定。
㈡被告雖辯稱遭查扣之第二級、第三級毒品及電子磅秤等物品
，是綽號「陳大哥」之人向伊點叫旗下小姐陪唱，結清消費款後，尚積欠伊60,000多元款項，無法支付，綽號「陳大哥」之人以上開扣案毒品及物品作為擔保欠款之用，其表示會再拿錢贖回該毒品及物品，伊確實無意圖販賣而持有第二級、第三級毒品云云。然被告於95年4月26日警詢中供稱：伊住處查獲的毒品，是伊於95年2月底在桃園縣中壢市凱悅KTV包廂內向綽號「陳大哥」之人，以24,000元代價購入大麻8包、以20,000元代價購入MDMA，另以25,000元代價購入愷他命，該大麻、MDMA（兼含安非他命成分）藥丸、愷他命毒品是伊買來自己施用的。分裝袋是伊買錯袋子、電子磅秤是伊買來量秤毒品用等語（見95年度偵字第9515號偵查卷第10頁以下）；於檢察官偵訊時仍供稱：該毒品是伊在95年2月間在凱悅KTV向一位「陳大哥」之人以很便宜價格買的，之後就一直放在家裡準備要自己施用等語（同前偵查卷第56頁以下），足見被告為警查獲之初均一致指稱該扣案第二級、第三級毒品係向綽號「陳大哥」之人買入後供己施用，與被告嗣後改稱係因綽號「陳大哥」之人無法支付伊消費款，而將扣案毒品與電子磅秤等物品交給伊當作抵押，日後清償款項就拿回去等情，顯相矛盾，參以被告於案發時所為之供述，通常較少受干預及權衡利害得失，所言應較接近真實可採信，及被告為警查獲時，經警員對其採集尿液送檢驗結果確實分呈MDMA、愷他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司95年7月14日濫用藥物檢驗報告1份附卷可佐，亦與被告於該次警詢及同日移送檢察官偵訊時所為供述相符合，再徵諸，毒品向來為政府重點查緝之目標，且涉及毒品犯罪，刑責尤重，持有毒品或從事不法毒品交易者，莫不謹慎小心以防止遭警員查獲，而以被告僅知對方為綽號「陳大哥」之人，對於其人之真實姓名、年籍、住址等詳細資料均無所知情形觀之，顯見被告與該綽號「陳大哥」之人並不相熟識，彼此間應無一定之信任，綽號「陳大哥」之人當無可能將本案數量眾多之毒品當作抵押債務之用，承擔日後向被告贖回時，被告若已報警處理，將遭致警員查獲己身風險之理，是被告所辯係因綽號「陳大哥」之人無法支付伊消費款，而將扣案毒品與電子磅秤等物品當作抵押物，日後再贖回云云，顯屬虛構之詞，不足採信。本案應係被告以供己施用之意而向綽號「陳大哥」之人以69,000元代價同時購入前開扣案第二級、第三級毒品之事，甚為明確。
㈢又被告雖以供己施用之意而買入上開第二級、第三級毒品，
然被告於原審審理中供稱：愷他命每天都會施用，1天約使用5公克左右，MDMA（屬兼含安非他命成分之藥錠）、大麻則很少使用，只有與朋友在一起時才會施用大麻與MDMA等語（見原審95年8月17日審判筆錄第35頁），足見被告平日除施用第三級毒品愷他命外，第二級毒品施用之數量非多，而被告本次所購入上開含第二級毒品大麻成分之煙草、含第二級毒品MDMA及安非他命成分之藥錠、第三級毒品愷他命量甚為龐大，且依毒品容易受潮、變質、不易保存之特性，被告取得如此多量之毒品，與其己身施用毒品所需持有之毒品數量，顯不相當。再者，本件尚查獲電子秤1台、分裝袋2,000個、夾鍊袋100個、分裝杓1支等物，而被告前有施用毒品素行，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，如本案查扣之第二級、第三級毒品僅供被告個人吸食使用，衡情被告應無需使用電子秤精確秤量，更無須準備數量眾多之分裝袋、夾鍊袋，將毒品予以分裝之必要，依此，堪認被告向綽號「陳大哥」之人買入前開第二級、第三級毒品後非僅供自己施用而已。又查，電子磅秤、分裝袋、夾鍊袋等物，乃係販毒者用以秤重、分裝毒品後，買賣交易毒品所必備之物，又被告於原審審理亦供稱：愷他命毒品原本只有2包，伊將其中1 包愷 他命取出部分，並用電子磅秤量秤分裝成數量約相等之8包愷他命毒品，伊將該分裝完成之8包毒品放置在背包內，要帶回家中吸食使用，就遭警查獲等語（見原審95年8月17日審判筆錄第36頁），足見被告已著手以電子磅秤，將購入之第三級毒品愷他命取自其中一包取部分量秤後，分裝成數量均等之8包愷他命毒品。惟若如被告所稱其自行分裝之8包愷他命毒品係欲由租屋處攜回家中吸食使用，按被告如確係僅欲供己施用，則其僅需將所取出之愷他命以1塑膠袋裝呈，嗣於需施用時，再取供己吸食之份量即可，豈需大費周章先取出部分愷他命，再以電子磅秤量秤重量後，予以分裝成數量均等之8包愷他命毒品之理。反觀，被告此一分裝部分毒品行為，與一般販毒者買入大量毒品後予以分裝牟利之販毒方式符合，益徵被告在供己施用原因而持有上開第一級、第二級毒品狀態中，有將該買入之大量毒品，以電子磅秤及分裝袋予以分裝，並伺機販售牟利之情。
㈣綜上所述，被告前開辯解，顯係卸責之詞，不足採信。事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、經查：㈠被告行為後，刑法業於94年2月2日公布，於95年7月1日施行
，其中修正刑法第2條、第55條。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。
查：修正後刑法第55條關於想像競合犯之規定，雖仍以一罪論，惟不得科以較輕罪所定最輕本刑以下之刑，而此科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更（參見最高法院95年度第8次刑庭會議），不生比較適用之問題。是依前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應依修正前刑法之相關規定予以論處。㈡按毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，不以
販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第二級毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第二級毒品罪，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第二級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有第二級毒品罪責（最高法院86年度台上字第2933號、90年度台上字第2046號判決參照）。本件被告既係以供己施用之意向綽號「陳大哥」之人購入本案第二級、第三級毒品，並持有後，始另行起意營利販賣，而持有上開第二級、第三級毒品，如前所述，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪。其持有第二級、第三級毒品之低度行為，為意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之高度行為所吸收不另論單純持有第二級、第三級毒品罪。被告同時意圖販賣而持有上開大麻、MDMA、安非他命及愷他命等第二級、第三級毒品，應依修正前刑法第55條想像競合犯規定，應從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。再按裁判上一罪之想像競合犯之自首，須在全部犯行均未被發覺前申告犯行並接受裁判，始能成立。本案警員對被告進行盤查時，被告固先主動交付第三級毒品愷他命予警員，然被告意圖販賣而持有之第二級大麻、MD
MA、安非他命毒品，則係經警在被告住處執行搜索而查獲，並非被告主動提出等情，如前所述，是被告並非在全部犯行均未被發覺前申告犯行並接受裁判，自不符合自首要件，併予敘明。
三、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第2條第1項前段、刑法第11條、修正前刑法第55條之規定，並審酌被告正值年輕，意圖營利販賣而持有第二、三級毒品，其所為助長毒品氾濫社會，嚴重影響社會善良風俗及人民身體健康，參酌被告犯罪動機、目的、手段、所生危害、持有毒品之種類及數量、犯後猶飾詞否認，未見悔意之態度等一切犯罪相關情狀，量處被告有期徒刑伍年拾月，以示懲儆。另敘明被告所持有⑴扣案含第二級毒品大麻成分之煙草8包（驗餘淨重149.59公克）、含第二級毒品MDMA及安非他命成分之藥錠1包（驗餘淨重30公克），係屬毒品危害防制條例第2條所定之第二級毒品，不問屬被告與否，均依毒品危害防制條例條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬。⑵扣案之愷他命10包（驗餘淨重197.89公克），係屬第三級毒品，毒品危害防制條例第18條第1項中段原規定要沒入銷燬之，惟沒入銷燬其性質屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號判決意旨可資參照），然該扣案之第三級毒品愷他命10包，既係被告所有且供本案犯罪所用之物，仍應依同條例第19條第1項規定宣告沒收之。⑶盛裝本案所查獲之毒品之塑膠袋、扣案電子磅秤1台、分裝袋2,000個、夾鍊袋100個、分裝杓1支等物，均為被告所有且供作被告意圖販賣第二級、第三級毒品所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。⑷扣案現金41,300元、行動電話3支等物，屬一般人隨身攜帶使用或家庭內所置放之物品，並無證據證明係被告供本案犯罪所用之物，爰不另為沒收之諭知。經核其認事、用法均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國95年10月19日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳秋雄中華民國95年10月19日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。