裁判字號：最高法院85年台上字第5744號刑事判決
裁判日期：民國85年12月05日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決八十五年度台上字第五七四四號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○
丁○○共同選任辯護人 鄭建國 律師上訴人即被告乙○○
己○○甲○○右一人選任辯護人 盧慶南 律師上訴人即被告癸○○選任辯護人 林亦書 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 蔡守仁 律師上訴人即被告庚○○選任辯護人 柯智炫 律師上訴人即被告辛○○
壬○○共同選任辯護人 邱永祥 律師右上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十一月一日第二審判決（八十三年度上訴字第三九七○號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十二年度偵字第七二三三、七二五七、七二七六、七三八七、七三八八、八四五八、八四六八、八四九五、九○九三、九○九五、一○九七八、一○四八四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○、乙○○、己○○、甲○○、癸○○、丙○○、庚○○、辛○○、壬○○部分及戊○○行使偽造私文書、交付賄賂部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由關於發回部分：
本件原判決撤銷第一審關於乙○○、甲○○部分及戊○○行使偽造私文書部分之判決，改判依牽連犯從一重論處乙○○、甲○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑；戊○○共同連續行使偽造私文書罪刑。乙○○被訴未經許可無故持有手槍部分，則以犯罪尚屬不能證明，改判諭知乙○○該部分無罪。關於丁○○、己○○、癸○○、丙○○、庚○○、辛○○、壬○○部分及戊○○交付賄賂部分，則維持第一審論處丁○○共同連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑；行使變造公文書，足以生損害於公眾罪刑；丁○○、戊○○、己○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑；癸○○、辛○○、壬○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑；丙○○、庚○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑之判決，駁回丁○○、己○○、癸○○、丙○○、庚○○、辛○○、壬○○部分及戊○○交付賄賂部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，本乎發見實質的真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎。故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。本件原審將第一審論處乙○○未經許可無故持有手槍罪刑部分之判決撤銷，改判諭知乙○○該部分無罪，依原判決理由之說明，係以乙○○所持有之系爭槍枝係轉輪式，除非經過改造，否則，必須裝填適合轉輪大小之子彈才能擊發，縱令使用截面積小於或恰能通過轉輪彈室及槍管內側阻鐵之子彈，擊發之後，亦無法讓子彈聽令避開阻鐵，尚難以警政署刑事警察局之鑑驗說明，課乙○○非法持有手槍罪責，為其主要論據。然卷查訴訟資料，扣案之手槍阻鐵如未經取下，須發射物之截面積小於或恰能通過轉輪彈室及槍管內側之阻鐵，始可擊發，至於有無殺傷力，因送鑑定手槍係以去擊底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，且槍枝之主要材質為金屬，認可承受子彈之爆炸高壓，若填子彈適當，認可供擊發使用，而具殺傷力。至該槍枝阻鐵能否取下﹖如何取下貫通﹖貫通後槍枝是否會受損﹖因需就扣案手槍進行車（貫）通及測試，槍枝可能受損，請原審法院函示是否同意該局對該槍枝逕行操作等情，有警政署刑事警察局八十二年七月卅日刑鑑字第五五六一三號、八十四年六月十七日刑鑑字第六七六五四號鑑驗通知書附卷可稽（偵字第九○九三號卷第五十三頁、原審卷第三宗第七十三頁）。依此觀之，尚難謂刑事警察局之鑑定結果係已確認系爭槍枝無具殺傷力。究竟實情如何，對認定乙○○有無該部分之犯罪，至有關係。原審就此未再予詳查審究明白，亦未在判決理由內說明是否同意刑事警察局逕行操作系爭槍枝測試，竟謂難以刑事警察局之鑑定說明，課乙○○非法持有手槍罪責等詞為由，遽為乙○○該部分有利之論斷，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈡、原判決事實欄：認定戊○○為求大量進口洋酒至國內販售圖利，與其妻 劉宜君 （已判刑確定），偽刻 汪國揚 等五十五人之印章，蓋於所偽造之委任書及進口報單五十五份之上，再與知情之丁○○基於犯意聯絡，由丁○○用品快公司名義，持向財政部台北關稅局申報進口洋酒，足以生損害於該五十五人及國稅局對稅務管理之正確性云云。但原判決理由甲之竟敍明戊○○、丁○○偽造六十五人之印章，蓋於該偽造六十五人名義之委任書與進口報單上並加以行使。則原判決所認定之事實與理由之敍述，不盡相符。究竟戊○○、丁○○偽刻多少人之印章，蓋於其所偽造之委託書及進口報單上，原審未為詳查審酌，在事實欄內為確切之記載，並於理由內為適合之說明，難謂無理由矛盾之違法。㈢、被告之自白，固為證據之一種，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為刑事訴訟法第一百五十六條第二項所明定。丁○○將財政部台北關進口組驗貨課 張清隆 在各進口報單上所載「ＯＬＤＥＳＴ」塗改為「ＲＥＤＬＡＢＥＬ」，使台北關稅局分估股關員據此不實資料核稅，致戊○○得以逃漏關稅六十八萬六千六百八十元，而有行使變造公文書之犯行，為原判決所認定之事實（原判決事實欄）。而上開事實，依原判決理由之說明，係以丁○○坦承不諱，為其主要論據。然丁○○該部分之自白，是否與事實相符，原判決理由未有其他證據為補強之說明，竟僅以丁○○之自白，為該部分論罪科刑之唯一證據，亦有未合。㈣、原判決事實欄認定癸○○、丙○○、庚○○均係財政部台北關進口組業務一課一股之職員，負責菸酒等進口物品之估價及事實欄認定癸○○另負責行動電話進口物品之估價工作，為依據法令從事公務之人員，竟對於職務上之行為及對於違背職務之行為收受賄賂云云。惟依原判決理由之說明，係以癸○○、丙○○、庚○○在警訊時之自白及檢察官偵查中之供述為其主要論據。然癸○○等否認有收受賄賂犯行，癸○○並辯稱：伊應負責估價之業務者，僅有「汽車香水」及「動力方向盤機油」二項而已，其餘項目均非伊所負責之估價工作等語，並聲請向台北關稅局查詢，以資證明。卷查訴訟資料，癸○○所屬台北關稅局業務一課一股係負責我國海關進口稅則第一章至第三十八章進口物品之估價工作，有台北關進口組工作手冊目錄影本一份附卷可稽（原審上訴卷第三宗第五十一、五十二、五十四頁）。則癸○○否認犯罪之供詞及所辯各節，是否全無可信，即待調查澄清。究竟實情如何，對認定癸○○有無犯罪，或是否犯其他罪名，至關重要。乃原審就此未詳查審究明白，亦未向台北關稅局查詢癸○○是否負責菸酒等進口物品及負責行動電話進口物品之估價工作，竟以癸○○在警訊時之自白及在檢察官偵查中之供述為據，遽為癸○○部分不利之認定，難謂無調查未盡之違法。㈤、原判決事實欄記載八十二年六月十九日第二批三百五十箱洋酒業已進口，甲○○投單後，亦依計分由辛○○驗貨，己○○並趕抵現場，將事先作好劃圈圈為記之龍舌蘭酒外箱打開，辛○○未予檢查即予通關，隨後前往乙○○家索取賄款云云。惟所謂辛○○往乙○○家索取賄款，究竟索取賄款為若干﹖事實欄內未為確切之記載，亦有未妥。㈥、有罪之判決書，其所認定之事實，必須與所載理由，相互一致，方為適法。原判決事實欄認定 王昌榮 經營販賣行動電話等業務，明知「大哥大行動電話」係應稅物品，為減免關稅及大量進口販售牟利，竟與乙○○、甲○○共同基於概括之犯意，謀議以他項貨品報關方式走私進口，言明乙○○負責買通癸○○，甲○○負責買通辛○○，王昌榮負責提供資金。癸○○、辛○○均應允乙○○、甲○○之期約，不論查驗或免驗，皆給予蓋章放行，對於違背職務之行為期約賄賂。王昌榮則按支數計款每走私一支「大哥大」代價是新台幣（下同）六百元，自八十年二月十日起至八十二年五月二十三日止，先後共私運二萬零五百三十支行動電話進入國內云云。如屬無訛，則通關代價每支行動電話既為六百元，以二萬零五百三十支計，賄款總金額應為一千二百三十一萬八千元。惟原判決理由甲之㈢、竟敍明乙○○交付癸○○賄款為十萬元，甲○○交付辛○○賄款合計為三十五萬元。是原判決所認定之事實，與理由之敍述，不盡相符，已嫌矛盾。究竟該部分之賄款為若干﹖原審未進一步詳查審究明白，為翔實確切之審認，亦有未合。㈦、第一審判決主文係論處壬○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑。原判決理由甲之七，謂第一審就壬○○部分論處對於職務上之行為收受賄賂罪刑，為無不合云云，亦有可議。㈧、貪污治罪條例已於八十五年十月二十三日修正公布施行，關於對於違背職務及對於職務上之行為收受賄賂、交付賄賂之刑罰，以及行賄自白減輕其刑之要件，與修正前之貪污治罪條例之規定，已有不同。是上訴人等關於收受賄賂、行賄罪，以及有關行賄自白減輕其刑之規定，法律已有變更，原判決未及依刑法第二條第一項之規定為新舊法之比較適用，亦屬無可維持。㈨、共同正犯，應對犯罪之全部事實負責；二人以上共同收受賄賂，應負共同責任。原判決認癸○○、丙○○、庚○○相互間，及辛○○、壬○○相互間，就收受賄賂部分為共同正犯，則就所得財物，應合併計算，全部追繳沒收，方為適法。乃竟分別就各人所得加以追繳沒收，亦有未合。以上各該部分或為檢察官及被告等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認該部分有撤銷發回更審之原因。
關於駁回部分（戊○○行使偽造專賣憑證部分）：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人即被告戊○○因行使偽造專賣憑證部分，原審係依刑法第二百十六條、第二百十二條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，戊○○該部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，戊○○竟就該部分復一併提起上訴，顯為法所不許，戊○○該部分之上訴，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年十二月五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官楊商江法官賴忠星法官林茂雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十二月十四日