裁判字號：最高法院85年台覆字第252號刑事判決
裁判日期：民國85年11月29日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十五年度台覆字第二五二號
被告甲○○右被告因煙毒案件，經台灣高等法院中華民國八十五年七月二十五日終審判決（八十五年度上訴字第二○一七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第七四九九號）後，送請覆判，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院更審。
理由本件原判決認定被告甲○○曾犯竊盜罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑八月，於民國八十年五月五日執行完畢，又因販賣毒品經同院判處有期徒刑十五年，減為有期徒刑十二年，假釋中復因施用毒品，經同院於八十四年六月十六日判處有期徒刑二年六月，竟仍不知悔改，基於概括犯意，為牟自己不法之利益，自八十四年七月初起至同年八月中旬止，在台北市○○區○○○路○段○○○號二樓住處，以0000000號電話為工具，自「 陳炳坤 」處取得毒品海洛因後，除部分供己施用外（施用毒品部分已判處罪刑確定），以每小包新台幣（下同）三千元、四千元、五千元或每錢二萬三千元或每五錢十萬五千元不等之價格，賣予綽號「 阿龍 」、「阿發」、「 阿堯 」、「愛笑」、「老鼠」、「雷仔」、「阿水」、「十方」、「圓仔財」等真實姓名不詳之人，經警監聽電話得知，於八十四年八月十四日十二時二十分許在上開處所搜獲被告持有之淨重十五‧三四公克海洛因十小包及空塑膠袋六十六個等情，因而撤銷初審該部分不當之判決，改判論處被告連續販賣毒品，累犯罪刑，固非無見。
惟查：㈠肅清煙毒條例之販賣毒品罪，以行為人營利為目的，而販入或賣出毒品或二者兼有之，為其構成要件。本件原判決認定被告自「陳炳坤」處取得海洛因，除供自己施用外，並販賣他人。惟被告向「陳炳坤」取得海洛因，是否係以營利為目的販入，抑或因自己施用尚有剩餘始意圖營利而起意販賣﹖與被告此部分行為應否構成販賣毒品既遂罪有關，原審未為審明，自有查明之必要。㈡刑法上之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括之犯意，反覆為之，而觸犯同一性質之數罪名者而言，故各個犯罪行為應屬可分，須分別予以認定，始足為適用法律之依據。被告究竟於何時﹖有若干次﹖連續購進或出售海洛因予何人各若干﹖均應詳為查證，明確記載。原判決僅認定被告自八十四年七月初起至同年八月中旬止，自「陳炳坤」處取得海洛因後，除部分供己施用外，以每小包或每錢或每五錢不等之價格，賣予綽號「阿龍」等等真實姓名不詳之人等情，自不足為論罪之基礎，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢科刑之判決，應詳記所認定之犯罪事實於事實欄，並應於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致。原判決事實欄雖載明被告有牟自己不法利益之目的意思，然於理由內並未說明被告有營利目的之證據，自足影響事實之認定。原判決認定事實既有不當，應予撤銷，發回更審。
又犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審。其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院依職權送本院覆判，同條例第十六條定有明文。應依此項程序辦理之案件，被告之上訴僅係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理；被告之上訴，不另從程序上駁回，併此說明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中華民國八十五年十一月二十九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官林錦芳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十二月三日