裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第1242號刑事判決
裁判日期：民國91年12月18日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第一二四二號潛
上訴人即被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第八八四號中華民國九十一年九月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第六○二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
戊○○連續意圖為自己不法之所有，以強暴，至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑拾年。
扣案行動電話買賣切結書上偽造之「甲○○」署押貳枚，沒收。
事實
一、戊○○（原名 蘇正惠 ）曾於民國（下同）八十八年間因贓物案件，經本院判處有期徒刑五月，於八十九年十一月二十五日執行完畢。猶不知悔改，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續為下列犯罪行為：
(一)九十年十月十八日上午十時三十分許，見乙○○欲出租臺南縣永康市○○路○○○巷○○○號四樓之二房屋，即撥打乙○○之0000000000號行動電話，佯稱欲承租上址房屋，迨約至上址房屋，即乘乙○○介紹房屋無法防備之際，自後將乙○○抓住，以預先準備之咖啡色膠帶（該膠帶係戊○○於臺南縣永康市崑山國小附近商店所購買，未扣案），將乙○○雙手、雙腳綁住及口、眼矇住之強暴方式，致乙○○不能抗拒，而強取乙○○所攜黑色皮包一只（內有新臺幣（下同）六千八百元及如附表一所示編號一之行動電話一支），得手後逃逸。
(二)於盜得乙○○上開行動電話後，復基於意圖為自己不法利益之概括犯意，連續於如附表二所示時間，以乙○○該行動電話，盜用撥打如附表二所示電話號碼以通信，致乙○○可能遭電信公司追繳通訊費用而生損害。其中所撥打000000000號碼，為至鳳凰計程車行叫車，而由司機 翁川生 至台南市○○路、顯草街，搭載其與 張雨婷 至台南市○○街熱城大樓側門下車。
(三)於九十年十月十八日下午，持上開行動電話至不知情之 黃義翔 開設之臺南市○○路○段○○○號「大成通訊中古手機買賣行」，以一千五百元價格變賣，並於行動電話買賣切結書上，未經甲○○許可，偽簽「甲○○」署押一枚，而偽造該切結書一紙，並持向黃義翔表示確係「甲○○」本人，且所出賣手機來源合法，致甲○○可能遭受檢警追查，足生損害於甲○○本人。嗣黃義翔則將該行動電話另轉售予 郭秋慧 。
(四)於九十年十一月十二日上午十時許，至臺南市○○區○○街一段六四七巷三○七號，見丁○○獨自在家，認有機可乘，佯稱借用電話名義進入屋內，即乘丁○○切東西之際，將丁○○雙手抓住，推入其房間內，並隨手拿起房間內紅色繩子，綑綁丁○○雙手及雙腳之強暴方式，致丁○○不能抗拒，而強取房間內如附表一編號二及三所示行動電話各一支暨金項鍊及手鍊各一條，得手後逃逸。
(五)於九十年十一月二十日，持上開二支行動電話，至不知情之黃義翔之上址通訊行，以七百元價格變賣，未經甲○○同意，於行動電話切結書上偽簽「甲○○」署押一枚，而偽造該切結書一紙，並持向黃義翔表示確係「甲○○」本人，且所出賣手機來源合法，致甲○○可能遭受檢警追查，足生損害於甲○○本人。嗣於九十一年三月十四日為警循線查獲，並扣得其上有偽造「甲○○」署押各一枚之行動電話買賣切結書二紙。
二、案經台南縣警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前開事實，迭據被告戊○○於警訊、偵查、原審及本院審理時供承不諱，核與被害人乙○○、丁○○及甲○○等人之指訴情節相符，且經證人翁川生、張雨婷、黃義翔、郭秋慧等人證述明確，並有內政部警政署刑事警察局九十一年三月六日刑紋字第○九一○○四一一二四號鑑驗書（即比對被告於行動電話切結書上之指紋與上開單位電腦檔案之指紋，鑑定結果為指紋相符）、被害人乙○○立具之贓物暫行發還認領保管單、被害人乙○○行動電話通話明細單暨雙向通聯資料查詢表附卷可稽，復有扣案之偽造「甲○○」署押之行動電話切結書二紙可資佐憑。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、公訴人亦以被害人丁○○指訴，據以認定被告係以丁○○自己所持之水果刀架住其之頸部，致使其不能抗拒，再強取財物，認被告對丁○○部分係犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪嫌云云；據被害人乙○○於原審審理時指稱：被告係以刀子抵住其身後，致使其害怕不能抗拒後，並以該刀子將其身上所背之皮包帶子割斷強取該皮包及皮包內之財物云云。惟被告均否認有持刀強盜被害人乙○○、丁○○財物，被害人乙○○於警訊時一度指稱被告持刀強盜財物（九十年十月十八日警訊筆錄），一度未指稱被告持刀強盜財物（九十一年三月十二日警訊筆錄），是公訴人起訴被告對乙○○部分，係犯刑法第三百二十八條第一項普通強盜罪；另被害人乙○○、丁○○二人指訴被告以刀器強盜財物，然查本案並無該刀器扣案，被告是否果真持刀器強盜財物，已乏直接證據；又被害人乙○○所提出之皮包帶子已經重新縫接，並無法判斷是否曾為刀器所割斷，業經被害人乙○○陳稱在卷，並經原審當庭勘驗屬實，有筆錄在卷可稽；至被害人丁○○則於原審審理時證稱：被告係以自己所攜帶之刀器強盜財物等語，核與公訴人據以認定被告係以羅女自己之刀器犯案之情形不合，故自無從以被害人乙○○、丁○○二人之證言，推論被告確有加重強盜犯行，公訴人及被害人乙○○認被告有持刀強盜之加重強盜犯行，尚有未洽，併此敘明。
三、核被告強盜被害人乙○○、丁○○財物，係犯刑法第三百二十八條第一項強盜罪。公訴人認被告強盜丁○○財物部分，係犯第三百三十條第一項加重強盜罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。另按行為後法律有變更者，適用裁判時法律。但裁判前法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項亦有明定。經查被告最後一次強盜犯行九十年十一月十二日行為後，立法院已於九十一年一月八日修正廢止懲治盜匪條例，並將刑法第三百二十八條修正，同年月三十日經總統公布，於0月0日生效施行。而原懲治盜匪條例第五條第一項第一款普通盜匪罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，新修正之刑法第三百二十八條第一項普通盜匪罪之法定刑為「五年以上有期徒刑」，比較新舊法，自以修正後之刑法第三百二十八條第一項有利於行為人。又刑法於二十四年七月一日施行後，最高法院曾決議「新刑法施行後，懲治盜匪條例廢止，將來比較刑之輕重時，不以新刑法與舊刑法比較，應適用新刑法與懲治盜匪條例比較定之。
」，而舊刑法第三百二十八條雖亦有普通盜匪罪之規定，惟因懲治盜匪條例有效施行期間，舊刑法強盜部份未適用，因而被告行為後法律變更，雖舊刑法第三百二十八條第一項法定刑「三年以上十年以下有期徒刑」較新修正之刑法第三百二十八條第一項法定刑「五年以上有期徒刑」為輕，然比較刑之輕重時，仍不以新刑法與舊刑法比較，而應適用新刑法與懲治盜匪條例比較定之，附為敘明。被告偽造行動電話買賣切結書，並持以行使部分，係犯同法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪。被告盜打行動電話部分，則係犯電信法第五十六條第一項盜用他人電信設備通信罪。其偽造署押乃係偽造私文書之階段行為，偽造私文書則為行使之低度行為，應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。先後二次強盜罪行、先後二次行使偽造私文書罪行，先後數次違反電信法罪行，均時間緊接，構成要件相同，均顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定，各論以一罪，並分別加重其刑。所犯上開三罪間，有方法結果牽連關係，應依刑法第五十五條規定，從一重按強盜罪處斷。被告曾於八十八年間因贓物案件，經本院判處有期徒刑五月，於八十九年十一月二十五日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞予加重其刑。原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查㈠原判決於主文欄論處被告有期徒刑十年，於理由欄竟未予論述，有理由不備之違誤。㈡原判決認公訴人起訴被告強盜丁○○財物部分為加重強盜罪，容有未洽，應為普通強盜罪，此時適用法條已有不同，自應變更起訴法條，竟認僅係犯罪事實之減縮，未予變更起訴法條，顯有不當。被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，雖無足取，但原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪動機、方法、手段、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑十年，以資懲儆。扣案偽造之「甲○○」署押二枚，應依刑法第二百十九條規定宣告沒收。至被告作案用之咖啡色膠帶，因未扣案，為免將來執行困難，不予諭知宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，電信法第五十六條第一項、刑法第二條第一項前段、第五十六條、第三百二十八條第一項、第二百十六條、第二百十條、第二百十九條、第五十五條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月十八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官茆臺雲
法官李文福法官蔡長林右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本）。
法院書記官李培薇中華民國九十一年十二月十九日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百二十八條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。
刑法第二百十六條
行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
電信法第五十六條第一項
意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣一百五十萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───────┬─────┬─────────┬──────┐│編號│編號廠牌│型號│序號│電話號碼│├──┼───────┼─────┼─────────┼──────┤│一│Ｇ‧ＰＬＵＳ│Ｉ二○○型│000000000000000│0000000000│├──┼───────┼─────┼─────────┼──────┤│二│ＮＯＫＩＡ│五一三○型│000000000000000000││├──┼───────┼─────┼─────────┼──────┤│三│ＭＯＴＯＲＯＬ││││││Ａ│九二八型│000000000000000││└──┴───────┴─────┴─────────┴──────┘附表二：
編號受話號碼受話人通數時間（均為九十年十月十八日）
１一○五查號台四次十一時三十八分許至四十二分許
0000000000鳳凰計程車行一次十一時四十三分許
0000000000詢問不詳租屋處一次十七時十三分許
00000000000隨意亂撥一次十一時十九分許
00000000000隨意亂撥六次十一時二十三分至十六時三分許共計：十三通