裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第1406號刑事判決
裁判日期：民國91年01月31日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一四О六號
上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第六三八號中華民國九十年七月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二六九一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之土造鋼管手槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，扣案之土造鋼管手槍壹枝（槍枝管制編號為一一О二О四七四五九號）沒收；又因過失傷害人，處有期徒刑參月。應執行有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣玖佰元即銀元參佰元折算壹日，扣案之土造鋼管手槍壹枝（槍枝管制編號為一一О二О四七四五九號）沒收。
事實
一、乙○○於民國九十年一月十九日晚間，與 陳鴻 時、 吳文進 為 陳鴻時 之父親 陳振瑞 慶生，嗣於二十二時四十分許，與陳鴻時等人一同至高雄縣○○鎮○○路一三九之三號吳文進、 許文東 兄弟所開設「水姑娘」檳榔攤聊天，適有與許文東所僱用一同工作之三個年輕人亦至許文東檳榔攤，陳鴻時與許文東所僱用其中一名住在鳳山之不詳姓名工人理論，乙○○即幫陳鴻時欲毆打該名工人，為許文東所攔阻，陳鴻時與乙○○即怪罪許文東，乙○○即揚言若再講，就拿「機司（即槍支）」來等語，並騎機車先行離去，而 陳逢時 亦叫一批年輕人來，為陳鴻時之父親陳振瑞所阻攔，該批年輕人亦行離去，而許文東之外甥甲○○適亦拿裝潢錢至檳榔攤給許文東而在該檳榔攤。嗣乙○○於同年月二十日零時三十分許，騎機車持土造鋼管手槍及二發霰彈至該檳榔攤，欲找許文東理論，為吳文進及陳振瑞將之推到檳榔攤外約一百公尺之高雄縣○○鎮○○路○○○號前，甲○○因聽聞有人持槍打伊舅舅，亦外出查看，乙○○當時右手被陳振瑞拉住，吳文進則站在乙○○前面，乙○○本應注意手持上開槍彈若觸扣板機，霰彈將擊發，而有致人受傷之危險，而依當時情形，又無不能注意之情事，於受陳振瑞拉住而重心不穩之際，竟疏未注意而觸扣板機，致上開霰彈一顆擊發射中甲○○，而致甲○○受有兩側下肢、足部槍傷之傷害。乙○○隨即為現場之人所制伏，經報警查獲，並扣得具有殺傷力之土造鋼管手槍一枝及供該手槍所用具有殺傷力之十二ＧＡＵＧＥ制式霰彈一顆（送鑑定經試射）及已擊發之霰彈彈殼一顆。
二、案經甲○○訴由高雄縣警察局岡山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○雖坦承有持上開槍彈因不小心走火擊傷告訴人甲○○之事實，惟矢口否認有何未經許可持有上開手槍及子彈之犯行，辯稱：當日晚上七點多，我有去陳鴻時他家吃飯，因為他父親陳振瑞生日，當日晚上十點四十分許，我與陳鴻時、「 阿龍 」、吳文進及一些客人在檳榔攤裡吃東西、聊天，當時在檳榔攤確實有人在爭吵，但是和我沒關係，我只是在旁觀看，後來我就回家，之後有一位朋友「阿龍」問我要不要過去檳榔攤，我就過去，到了晚上十二點多，「阿龍」就叫陳鴻時出去檳榔攤外說有事要談，我當時在檳榔攤裡面，聽見有爭吵聲，我就走出去看，發現他們二人在發生爭執及拉扯，我就上前勸他們，「阿龍」當時有要打陳鴻時，這時「阿龍」身上就掉出槍，我就過去把槍撿起，剛要拿起來時，槍枝就走火，就擊中甲○○，他們以為槍枝是我拿的，就把我制伏，該槍彈是「阿龍」的，但我與「阿龍」不熟，無法提供年籍及姓名，有透過朋友找，但都沒有找到云云。
二、然查：
（一）被告於案發當日係與陳鴻時、吳文進為陳振瑞慶生，之後一同至許文東之檳榔攤，適有與許文東一同工作之三個年輕人亦至許文東檳榔攤，陳鴻時與許文東所僱用住在鳳山之工人理論，被告即幫陳鴻時欲毆打該名工人，為許文東所攔阻，陳鴻時與被告即怪罪許文東，被告即揚言若再講，就拿「機司（即槍支）」來等語，並騎機車先行離去，而陳逢時亦叫一批年輕人來，為陳鴻時之父親陳振瑞所阻攔，該批年輕人亦行離去，甲○○適亦拿裝潢錢至檳榔攤給許文東而在該檳榔攤，嗣被告騎機車持扣案之槍枝內裝二發霰彈至該檳榔攤，為吳文進及陳振瑞將之推到檳榔攤外，甲○○因聽聞有人持槍打伊舅舅，亦外出查看，被告當時右手被陳振瑞拉住，許文東則站在被告前面，被告以左手持槍，因站姿不穩，為陳振瑞拉著走，身體彎彎沒有拿好槍，而誤觸板機，致槍枝擊發而誤射告訴人，迭據許文東、吳文進於本院調查時供述甚詳，被告對上情於審理時亦坦承不諱。
（二）告訴人雖於本院供稱被告係對伊開槍云云，惟查告訴人於本院審理時供稱當時並未看清楚被告係如何開槍，而證人吳文進於警訊時即供稱「 蔡嫌 並非故意要殺他」，於偵查中亦稱「應該是走火，當時蔡的身子彎彎、手向下，應該是不小心而走火」等語，於本院調查時供稱「被告當時右手被陳振瑞拉住，我站在被告前面，被告左手拿槍，被告因站姿不穩，他有被陳振瑞拉著走，被告不是站著直接針對甲○○開的，他是身體彎彎沒有拿好的」等語甚詳。按吳文進係甲○○之舅舅，應無偏袒被告之理，其所為供述應屬實情。參以告訴人所受之傷係在雙腳，當時槍口應係斜下，亦與證人所述被告因被拉著走，身體彎彎，重心不穩，而誤觸板機之情況相符。被告當時應係誤觸板機而走火射傷告訴人，告訴人所稱被告係針對伊開槍云云，尚難採信。
（三）被告雖稱係因其與陳逢時與該住於鳳山之工人爭吵回家後，告訴友人「阿龍」，「阿龍」約十二點時打電話告訴伊說人在檳榔攤，伊趕過去，看見「阿龍」穿夾克，身上好像有帶東西（即槍彈），伊要「阿龍」把東西交給 伊云云 。惟告訴人甲○○、證人許文東均供稱當時只有被告一人持槍（彈）至檳榔攤，而被告自警偵訊、原審、及本院調查時均未能供出「阿龍」之姓名、年籍以供查證，是被告所稱係至檳榔攤後始自「阿龍」處取得槍彈云云，尚難採信。又證人許文東雖稱係有一部廂型車到後，被告始出現，惟被告供稱係伊一人騎機車再返回檳榔攤，而許文東亦證稱並未目賭被告自該廂型車下車，證人所述亦難以認定被告係與廂型車內之人一同至檳榔攤。
（四）又被告所持有經扣案之上開土造鋼管手槍一枝、十二ＧＡＵＧＥ制式霰彈一顆及同式霰彈彈殼一顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑驗結果認為：
送鑑鋼管手槍壹枝（獲案槍枝管制編號一一О二О四七四五九），認係以鋼管車造之雙管土造鋼管手槍，以壓縮彈簧推送撞針之方式擊發子彈，其擊發機械正常，認具殺傷力。送鑑霰彈壹顆（經試射），認係十二ＧＡＵＧＥ制式霰彈（彈底標記為ＦＩＯＣＣＨＩ１２ＩＴＡＬＹ１２），認具有殺傷力。送鑑霰彈彈殼壹顆，認係十二ＧＡＵＧＥ霰彈之塑膠管外殼（欠缺金屬彈底），此有該局九十年二月六日刑鑑字第一一七二二號鑑驗通知書一紙附卷可稽，足認被告當時所持有之上開手槍一枝及子彈二顆均具有殺傷力。復觀以土造鋼管手槍發射威力強大猛烈，應為一般人所週知，而被告本應注意持有上開槍彈若觸扣板機有致人死傷之危險，而依當時情形，又無不能注意之情事，於混亂之際竟疏未注意而觸扣板機，致上開霰彈一顆擊傷告訴人，且告訴人確因本件槍擊而受有兩側下肢、足部槍傷之傷害，亦有高雄榮民總醫院診斷證明書一紙附卷可考，足證被告因過失擊傷告訴人並致告訴人受有前開傷害二者間具有相當因果關係。綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、查改造鋼管手槍屬於槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款之其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，十二ＧＡＵＧＥ制式霰彈屬於同條例第四條第一項第二款之子彈。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪及刑法第二百八十四條第一項前段之普通過失傷害罪。被告以一持有行為同時持有上開手槍及子彈，為一個持有之行為而犯未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段之規定，應從一重論以未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪。又被告所犯前開未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪及普通過失傷害罪二罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。
四、原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟查①被告所持有之霰彈二發，其中一發業經擊發，另一發亦經試射，則扣案之彈殼已非違禁物，亦非屬被告所有供犯罪所用之物，無庸宣告沒收，原判決併予宣告沒收，即有適用法則不當之違誤（最高法院八十九年台上字第二一二四號判決參照）。②又被告持槍前往檳榔攤欲尋仇時，為陳振瑞及許文東所推阻，離水姑娘檳榔攤已約有一百公尺遠之富貴路二十二號前，始因重心不穩而誤觸板機，此業據告訴甲○○及證人 蘇武皇 （到場處理之警員）、許文東證述屬實，並有警訊筆錄可憑，原審只認定「（被告）：：返回上開檳榔攤欲尋仇，為上開檳榔老板吳文進及現場客人所勸阻制止，惟乙○○本應注意：：於混亂之際竟疏未注意而觸扣板機」，對乙○○持槍彈誤扣板機之地點均未予認定，亦有疏失。檢察官上訴意旨，以原審量刑顯然過輕，指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。審酌被告犯後猶飾詞圖卸，未能全部坦承犯行，僅因細故與人發生口角爭執，竟心有未甘而持上開槍彈欲尋仇，進而不慎誤觸板機以致擊傷告訴人，其持有上開槍彈危害社會治安非輕等情狀，仍量處有期徒刑一年六月，諭知併科罰金八萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準及定其應執行之刑，以資懲儆。又扣案之土造鋼管手槍一枝（槍枝管制編號為一一О二О四七四五九號），係違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。末查被告行為時槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」，惟該條業經政府於九十年十一月十四日公告廢止，自不能適用該條而對被告宣告強制工作。又被告僅有違反毒品危害防制條例之前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可按，且被告於本案僅係持有上開槍彈及過失傷害之犯行，雖上開槍彈均具有殺傷力，惟對社會之危害性較之制式槍枝尚屬有限，又係因不慎誤觸板機致擊傷告訴人，難認被告對將來社會具有相當之危險性，而有進一步教化、治療之必要，亦難認其有犯罪之習慣，或因遊蕩、懶惰而觸犯刑章或以犯罪為常業，尚與刑法第九十條第一項所定令入勞動處所，施以強制工作之要件有間，是本院認被告並無強制工作之必要，故不另予諭知被告於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十五條、第二百八十四條第一項前段、第五十一條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國九十一年一月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官洪慶鐘法官趙文淵右正本證明與原本無異。
違反槍砲彈藥刀械管制條例部分如不服本判決應於收受判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官唐奇燕中華民國九十一年二月六日附錄：本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
刑法第二百八十四條第一項因過失傷害人者，處六月以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。致重傷者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
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