裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院90年上更(一)字第390號刑事判決
裁判日期：民國91年01月31日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上更(一)字第三九О號
上訴人乙○○即被告選任辯護人 林樹根 律師
邱麗妃 莊雯琇右上訴人因違反麻醉藥品管理條例等案件，不服臺灣澎湖甲方法院八十七年度訴字第四二號中華民國八十八年二月廿三日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖甲方法院檢察署八十七年度偵字第二五一號、第二七二號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同非法販賣化學合成麻醉藥品，處有期徒刑伍年貳月，扣案之安非他命貳小包（驗餘含包裝重０點八五七公克）沒收；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑伍月，應執行有期徒刑伍年伍月，扣案之安非他命貳小包（驗餘含包裝重０點八五七公克）沒收。
事實
一、乙○○明知安非他命業經行政院衛生署公告列為化學合成麻醉藥品管理，亦為藥事法第二十二條第一款所稱之禁藥，竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國八十七年三月上旬某日，在其澎湖縣馬公市○○街○○號之租屋處，無償提供安非他命少許（數量不詳）予 洪英偉 吸食一次。復意圖營利，委由與其有共同犯意聯絡之洪英偉（已判決確定）及綽號「 小江 」之不詳姓名成年男子，於同年三月底某日晚間十時許，至澎湖縣馬公市○○路○號甲下二樓「上海灘ＫＴＶ」，由洪英偉出面向董 明忠 兜售安非他命， 董明忠 乃與 趙文運 合資新台幣（下同）三千元（董明忠出資一千元、趙文運出資二千元）同意購買安非他命，並如數交付該價款予洪英偉轉交「小江」執有，嗣於同日晚間十二時左右，乙○○將先前以營利意圖向不詳姓名者販入之安非他命三小包，其中之一小包（數量不詳）於其前述租賃處交與洪英偉，洪英偉旋即將該包安非他命送至上開「上海灘ＫＴＶ」交與董明忠，完成交易。嗣於八十七年五月二日晚上十一時四十五分許，乙○○將前述意圖營利而販入，然尚未及賣出之安非他命二小包（送檢驗前含包裝重０點八六九公克，驗餘含包裝重０點八五七公克），聯繫 李福來 在馬公市○○路福德巷土甲公廟旁見面，欲將該安非他命交付李福來委託暫時保管時，為警當場查獲，並扣得乙○○所有之上開安非他命二小包，再循線查獲上情。
二、案經澎湖縣警察局馬公分局移送臺灣澎湖甲方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有前述犯行，辯稱：我並未販賣安非他命予董明忠，亦未曾轉讓安非他命予洪英偉吸用，董明忠自始至終均謂係向洪英偉購買安非他命，是洪英偉為脫卸刑責而嫁禍於我，而警方查扣之二小包安非他命亦非我所有云云。惟查：
（一）前揭同案被告洪英偉受被告乙○○之託販賣安非他命予董明忠及被告乙○○如何轉讓安非他命供其吸用安非他命之事實，業據同案被告洪英偉自白甚詳，其中如何販賣安非他命細節核與證人董明忠、趙文運證述情節大致相符，又有卷附警方監聽錄音帶及譯文一份可佐證，而依該卷附警方之通訊錄音帶及監察譯文中被告乙○○稱：「我現在是怕交代「 偉仔 」被他吃了」、「像明忠這次情形一樣」（見八十七年五月二日二十三時零七分通訊監察譯文，錄音帶顯示時間係同日二十二時四十三分）；「．．給我滲（透）（台語）三分之二，去我又馬上補給他，補到給他爽，他還一直向我道謝，我說不用，這個我應該的，今天算說不好意思，你去認識到「偉仔」．．算我補你的，不要緊，我補你三千塊的東西．．」、「他（指偉仔）剛才來我這裡，「兩口」（嘴）走，那天、前天來我這裡，「兩碗」走．．」（見八十七年五月二日二十二時二十七分通訊監察譯文），並經審理中當庭播放錄音帶勘驗無訛，核與同案被告洪英偉所供情節吻合；且譯文中所謂之「兩口」代表吸食安非他命兩口、「兩碗」代表安非他命可以吸食二次的份量，亦經同案被告洪英偉供述在卷（見原審八十八年一月七日訊問筆錄），而錄音帶中所提及「偉仔」即係洪英偉一節，亦據李福來在本院調查中證 陳甚明 ，更足資佐證同案被告洪英偉所供述代被告乙○○送貨予董明忠之自白內容確為真實，更同時亦可供為印證同案被告洪英偉另受轉讓安非他命由己吸用之供述亦屬實情。至扣案之白色結晶二包（經送檢驗前含包裝重０點八六九公克，驗餘含包裝重０點八五七公克）為被告乙○○所有之事實，業據證人李福來迭於警訊、偵查及審理時證述在卷，復有上開通訊監察紀錄及扣押物品清單可資參酌，該二包安非他命之用途如何？並據李福來警訊中供證（嗣並於偵查中供述警訊筆錄所述實在）：「我們見面後，乙○○就當面將其中一包較少的打開來看，並叫我以打火機照看看，等我照完，她又包了起來，然後跟我說現在市面上安非他命很少，缺貨，並叫我看那一包可以賣多少錢，但我本身沒有在用安非他命，所以我跟她說不知道，我不知道乙○○要賣給誰，但乙○○有跟我說本來他要將安非命寄放在一名叫「偉仔」之男子，但怕「偉仔」偷偷吸食，所以乙○○才以電話約我將這兩包安非他命寄放予我」等語，核與前開扣案錄音帶內容所談話意旨大致相符，且對照洪英偉（即偉仔）前開供述其有代乙○○販賣，及在交貨過程中有偷斤兩之供證，足認被告乙○○確係基於深怕販賣過程託人交貨不淑而主動聯絡李福來，準備另行委託李福來為其販賣無訛，況該二包安非他命依李福來供證係欲交其保管，足見用途上非被告乙○○本人供己吸用目的，更足見扣案之二包安非命係欲供販賣之用甚明。至警方查扣安非他命甲點固係查獲甲點之路上，而非被告乙○○之身上，被告乙○○又矢口否認係其所有，惟按諸李福來就該系爭扣案安非他命二包來源前後供述內容詳實而一致，且案發當日係由被告乙○○主動約李福來見面，不僅迭據李福來供證甚明，且依前開監聽錄音帶內容亦可供佐參確係被告乙○○約在合作金庫見面，則見面目的係在被告乙○○一方，則雙方見面場合出現安非他命，李福來供證係被告乙○○所有自屬合於情理，被告乙○○所辯應無可採。
（二）被告乙○○於八十八年一月七日原審審理中曾提示八十七年五月二日二十三時零七分（依錄音帶顯示時間應係同日二十二時四十三分）之通訊監察譯文予被告乙○○閱覽，被告答稱：「這次是李福來CALL我的，我再回電。內容無誤。
」，且本院於九十年十二月五日調查時當庭播放該通訊監察錄音帶勘驗結果，經證人李福來當庭指認該女聲聲音係被告乙○○，且通話內容與通訊監察譯文所載相同無訛，而證人李福來與被告乙○○曾有通聯經驗，彼此間談話語氣、用詞，自是相知甚詳，是證人李福來就該錄音帶談話者聲音之證述，自堪採信，況被告於本院前審審理中另提出其與證人董明忠對話錄音帶，經本院前審當庭播放結果，其女聲與上開警方監聽錄音帶比對之，形式上互核相符，客觀上並無明顯差異之處，有該二卷錄音帶附卷可資比對，是被告乙○○事後翻異前供，空言否認該通訊監察譯文內容非其與李福來之對話，顯無可採，其聲請將該通訊監察錄音帶送鑑定，亦無必要；
（三）被告乙○○另辯稱：①同案被告洪英偉於八十七年五月六日之警訊中，先是供稱安非他命是被告乙○○交給我，繼又謂係「小江」交付安非他命給我，前後供證之詞不同；②又警訊中洪英偉供稱：「我向明忠收了三千元交給乙○○之男友小江，小江就於快十二點時拿給我一包安非他命，於是我就交給明忠」等語，嗣於原審審理中又稱：「收錢是乙○○男朋友小江，當我送安毒去時，小江未在場，董明忠是在之前將錢交給小江」等語，就如何向董明忠收販賣價款一節之說詞有所出入云云。惟綜觀洪英偉該次警訊筆錄，訊問重點係在於被告乙○○有無販賣安非他命予董明忠，未明確問及係何人交付安非他命予洪英偉；且同案被告洪英偉於偵查中及原審審理時均明確供稱賣給董明忠之安非他命是乙○○交給我（見偵查卷第四十六頁及原審八十七年十月二十二日訊問筆錄），再參諸前揭之通訊監察紀錄內容談話意旨，確有被告乙○○指責洪英偉送貨予董明忠有偷斤兩之陳述，而證人董明忠於本院前審調查中證稱：「小江係乙○○之男友，是送貨過來時我朋友（按指趙文運）說太少，我即打電話給洪英偉要求退貨還錢，結果找不到洪英偉，大概十幾分鐘，乙○○打電話到店裡找我問，是否交付三千元給洪英偉，我即對她抱怨洪英偉給貨太少，沒說什麼，乙○○與小江沒多久即來上海灘ＫＴＶ找我，要我把東西給她看，結果她說怎麼那麼少，小江就從身上拿出一包給我，說補貼給我」等語（本院上訴卷八十八年六月一日調查筆錄），核與前開錄音帶中被告乙○○對李福來數落洪英偉之對話意旨相合，而就前開董明忠之證詞求證於被告乙○○，被告乙○○亦供認有打電話給董明忠就交安非他命偷斤兩之事以為安撫等情（同上開本院上訴卷調查筆錄），同案被告洪英偉與董明忠間有關安非他命交易之過程，若非與被告乙○○相干，何以被告乙○○會得知洪英偉交貨過程中有偷斤兩之事，又何以會出面代為緩頰安撫買受人？足認同案被告洪英偉所供：販賣予董明忠之安非他命係被告乙○○交給我的等語，應可採信，況販賣安非他命本有「小江」一人共同參與，被告洪英偉又自始堅稱「小江」即係乙○○之男友，且於歷次陳述中均稱對小江不熟，甚且始終無法供明其真正姓名，則於答訊中對於小江、乙○○之指陳難免或因省略或因認知「小江」與乙○○係屬同一來源，而陳述時說法有所出入，但對於乙○○確係實際提供安非他命供販賣予董明忠一節之認定應無影響。況有關向董明忠收錢過程，同案被告洪英偉在本院前審迭為陳述係收錢在先，送貨在後，核與董明忠、趙文運所供證洪英偉兜售收錢在先，嗣後再行交貨之情節相符，而交錢過程，同案被告洪英偉堅稱係董明忠先交給我，我再當場轉交給同行之「小江」，是認知上認錢是由「小江」取走，自屬合理，則警訊中供述由其先接手價金再轉交予「小江」，與原審審理中（省略伊先收下當場轉交小江一節）直陳董明忠之錢交予「小江」之語，並無何矛盾之處，被告乙○○上開辯解，無非圖卸之詞，尚無可採。
（四）此外，上述扣案之白色晶體二包，經送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，檢出甲基安非他命成分，有該局八十七年七月一日藥檢字壹字第八七一０二七八號檢驗成績書一紙附卷可稽，事證明確，被告乙○○販賣安非他命之犯行洵堪認定。至本件販賣安非他命犯行固無證據足認被告乙○○係以何價格販入，致無從判斷其販賣利得具體數額，但被告等與董明忠非親非故，其販賣交易衡情自屬基於利得目的，其間有販賣營利之情，應堪認定，附此敘明。
（五）又有關被告乙○○轉讓安非他命予洪英偉吸用之事實，亦迭據同案被告洪英偉供證甚詳，而上開警方監聽錄音帶內容，亦有載及「他（按指洪英偉）才來這裡『兩嘴』走：：，那天給他的不要講，還讓他吃『兩碗』：：」等語，亦可佐證被告乙○○確有提供安非他命予洪英偉吸用，同案被告洪英偉所證述接受乙○○供應安非他命吸用之自白，應屬實情。況前開販賣安非他命予董明忠之過程確由同案被告洪英偉出面送貨、收款，同案被告洪英偉自警訊初始均堅稱其未有取得代價，是同案被告洪英偉於本院前審調查中供證被告乙○○之所以無償提供安非他命供其吸食，係因被告乙○○說將來有事要我幫忙，所以會有嗣後之販賣安非他命予董明忠由我出面接洽之事，其供證之詞與常情尚無不合，亦足堪佐證其受轉讓安非他命吸用一節之自白為可信。又安非他命業經行政院衛生署公告列為化學合成麻醉藥品管理，亦為藥事法第二十二條第一款所稱之禁藥，被告乙○○既曾委託洪英偉出面向董明忠兜售安非他命，已如前述，則其應明知安非他命係禁藥而轉讓甚明；至其受轉讓安非他命次數究有幾次？洪英偉或稱一次，或稱二次，僅係供證明確程度不同耳，尚難認屬供證言詞有何矛盾之處，至於實際次數之認定，本院認其警訊初供時，就受轉讓之時間、甲點均有明確供述，且屬初供，較屬可採，爰為如事實欄一次之認定。
二、查被告乙○○非法販賣安非他命及無償轉讓安非他命行為後，毒品危害防制條例於八十七年五月二十日修正公布，同年月二十二日生效，並將安非他命改列為第二級毒品，其第四條第二項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」、第八條第二項規定：「轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金」，處罰較麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款及藥事法第八十三條第一項為重，比較新舊法之結果，應適用有利於被告等二人之麻醉藥品管理條例（本條例於八十八年六月二日經總統公佈修正名稱為「管制藥品管理條例」，但依該新修正條例有關販賣安非他命犯行之處罰規定仍係適用毒品危害防制條例，是依新舊法比較結果，刑罰處罰之依據依前開說明，仍應依名稱修正前之麻醉藥品管理條例相關規定處以刑罰）及藥事法處斷。核被告乙○○所為，分別係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。被告乙○○、洪英偉與綽號「小江」之不詳姓名成年男子間，就上開非法販賣化學合成麻醉藥品行為，有犯意之聯絡及行為分擔，均為共同正犯（其中共犯小江部分檢察官固未敘及，本院依調查結果逕行認定之）。至被告乙○○持有安非他命行為，因其持有後，進而販賣或轉讓及販賣後持有尚未賣出之安非他命，其持有行為應為販賣、轉讓行為所吸收，不另論罪。被告乙○○所犯上開非法販賣化學合成麻醉藥品、轉讓禁藥二罪間，罪名不同、行為互殊，應分論併罰。
三、原審對被告乙○○予以論罪科刑，固非無見，惟查（一）藥事法第八十三條第一項明知禁藥而轉讓罪，以行為人明知為禁藥為前提要件，原判決事實欄雖已記載被告乙○○明知安非他命為禁藥，惟於理由欄對於如何認定被告乙○○明知安非他命係為禁藥之證據及理由，並未加以說明，已有未當。（二）被告乙○○於八十七年五月二日晚上十一時四十五分許，係將先前意圖營利而販入，然尚未及販賣之安非他命二小包，聯繫李福來在馬公市○○路福德巷土甲公廟旁見面，欲將該安非他命交付李福來委託暫時保管時，為警當場查獲，而非以意圖供販賣而持有之犯意而持有該二包安非他命，原判決事實欄認定被告乙○○係以意圖供販賣而持有該安非他命二小包，則此部分與前一次販賣而非法持有行為，似無任何關聯，然於理由欄卻又論述「其持有後，進而販賣，其持有行為應為販賣行為所吸收，不另論罪」，事實與理由顯不一致，亦有未洽；被告乙○○上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院將原判決關於被告乙○○部分，予以撤銷改判。審酌被告乙○○轉讓及非法販賣安非他命次數均僅一次，數量亦屬非多，尚無獲取暴利之情，惟犯後飾詞狡辯，顯無悔意等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑五年五月。前揭扣案之安非他命二小包（送驗後含包裝重０點八五七公克），係違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款沒收（為免法律割裂適用，沒收自應依舊法規定處理）。
四、同案被告洪英偉部分，已判決確定，本院不予論列。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國九十一年一月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李春昌
法官莊飛宗法官黃憲文右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官黃玉珠中華民國九十一年二月四日附錄：本判決論罪科刑法條：
麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款：
違反前條之規定，其屬於第二條第四款之麻醉藥品者，依有列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處五年以上有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。
藥事法第八十三條第一項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
Ａ