裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院90年上訴字第322號刑事判決
裁判日期：民國91年01月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十年度上訴字第三二二號
上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人余道明右列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院九十年度訴字第二七三號中華民國九十年十一月二十日第一審判決(起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署九十年度偵字第一六六七號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。
販賣毒品所得新台幣壹萬玖仟元沒收。如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實甲○○（原姓名 洪文山 ，於八十九年十一月二十八日與養父 洪德龍 終止收養關係，
回復本姓）素行不佳，前曾有違反麻醉藥品管理條例案件及竊盜前科（尚不構成累犯），竟不知悔改，復基於販賣第二級毒品安非他命意圖營利之概括犯意，自民國（下同）九十年二月間某日起至同年五月間某日止，連續在花蓮縣○○鄉○○村○○街○○○巷○○○號處所，將價值新台幣（下同）一千元、二千元不等之第二級毒品安非他命交付與 楊光雄 二次（九十年四月二十二日、五月一日）、 戴義正 三次（同年三月三十一日、四月初）、 戴元富 十次（九十年二月中旬開始至四月底）等人，用以抵償積欠楊光雄、戴義正、戴元富等人薪資之方式，而販賣第二級毒品安非他命多次（楊光雄、戴義正、戴元富三人所涉之施用第二級毒品安非他命犯行，分別經原審法院以九十年度毒聲字第五五六號、六七五號、七七０號裁定送觀察 勒戒 確定）於九十年四月二十二日、二十五日分別以一小包一千元之價格販賣安非他命予 吳晉福 二次，販毒所得共計一萬九千元。
案經花蓮縣警察局鳳林分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由訊之被告甲○○矢口否認有前揭販賣安非他命之犯行，辯稱：「楊光雄、戴義正、
戴元富以前住在我家，他們本身也有吸食安非他命，他們拿錢給我去買，我也拿錢叫他們去買，我並沒有販賣安非他命，也沒賣安非他命給吳晉福」等語。惟查：
㈠被告如何於前揭時地、販賣安非他命予楊光雄、戴義正、戴元富、吳晉福等人或
以安非他命抵償積欠楊光雄、戴義正、戴元富等人之薪資等情，分別據證人楊光雄、戴義正、戴元富、吳晉福於警訊及偵查中供證甚詳（見警卷第二十五頁至第二十七頁、第三十三頁、第三十七頁、第四十三頁、第十九頁、第二十一頁、偵查卷第四十六頁至四十九頁、第七十三頁反面），證人 吳建軍 亦證稱其所吸食毒品來源是朋友楊光雄、戴元富、戴義正給我的，他們三人的毒品是向甲○○以一千元或二千元一小包買的，（見警卷第十二頁、第十三頁），被告於偵查中亦坦承以安非他命抵償積欠楊光雄、戴義正、戴元富之工資不諱（見偵查卷第十六頁）而證人楊光雄、戴義正、戴元富等均因施用第二級毒品安非他命而分別經原審法院以九十年度毒偵字第五五六號、第六七五號、第七七０號裁定送觀察勒戒確定在案，亦有上開三件裁定在卷可稽，被告於原審改稱係無償讓與，於本院則完全否認有該犯罪事實，顯係諉卸刑責之詞，不足採信。
㈡被告販賣予楊光雄二次，每次二千元共計四千元，戴義正三次，每次一千元，共
計三千元，戴元富十次（該證人稱係十餘次，僅以最低之十次計算），每次一千元，共計一萬元，吳晉福二次，每次一千元，共計二千元，被告販毒所得共計一萬九千元。
查安非他命係屬第二級毒品，不得非法販賣，被告向他人購入後，販賣予他人，部
分供已吸食或以之抵償工資，自有營利之意圖，核其所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。起訴書認係犯同條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。其先後多次犯行，時間緊接，所犯又係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意，反覆為之，為連續犯，應以一罪論，依法加重其刑（加重有期徒刑部分，無期徒刑依法不得加重）。被告販賣予吳晉福部分雖未經起訴，但該部分與已起訴之部分，有連續犯之關係，為裁判上一罪，自為起訴效力所及，本院自得一併審判。其非法持有第二級毒品安非他命之犯行，為販賣之行為所吸收，不另論罪。原審據以論科，固非無見。惟查被告係犯販賣第二級毒品罪，已詳如前述，原審論以轉讓毒品罪，自有可議。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告有吸食麻醉藥品及竊盜之前科（參見前科紀錄表），不知悔改，又多次販賣安非他命，惡性不輕及對社會造成之危害程度等一切情狀，量處有期徒刑七年二月，以示懲儆。販毒所得一萬九千元，依法應予沒收，併宣告之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國九十一年一月三十一日
審判長法官謝志揚
法官賴淳良法官莊謙崇右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官林明智中華民國九十一年二月四日