裁判字號：最高法院86年台上字第3592號刑事判決
裁判日期：民國86年06月18日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十六年度台上字第三五九二號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○右上訴人因被告妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年八月十三日第二審判決（八十五年度上訴字第一五四九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第一七九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○係未滿十四歲之女子 江甲 、 江乙 （甲、乙均為代號，均於民國00000000日生）之養父，基於姦淫或猥褻各該幼女之概括犯意，自八十一年底某日起至八十二年底，帶該二女在高雄縣○○鄉○○路○○○號二樓及新竹縣某不詳名稱之河川陸橋下被告搭蓋之木屋居住時，罔顧倫常，每每利用就寢機會，或將其陰莖插入該二女之陰道口摩擦射精，以為姦淫，或撫摸該二女下體或使之搓揉其陰莖，以為猥褻行為，迨八十三年初，該二女搬遷至桃園縣龍潭鄉與其外婆同住，始免再遭蹂躝；被告又於八十三年十一月二十二日趁該二女於放學途中，將之載往同縣大溪鎮大漢橋附近溪畔木屋過夜，是晚又令該二女脫光衣褲，而予撫摸陰部，為猥褻行為，案經該二女及其生母 曾玉妺 提出告訴等情，因而維持第一審論處被告連續姦淫幼女及連續對幼女為猥褻行為罪刑之判決，無非以告訴人江甲、江乙在警訊及第一審偵審中之指述為其主要論據，固非無見。
惟查：㈠關於準強姦部分，江甲、江乙於警訊指述被告幾乎每天以其陰莖插入其等陰道姦淫，有時射精，有時無射精（偵卷頁六反面、七反面），於第一審則稱每次射精（一審卷頁四十五），江乙又稱被告「只叫我摸他下體」（一審卷頁七十三），前後互相矛盾，何以足資採為不利於被告之證據；又該二幼女果真遭被告經年累月以陰莖插入陰道加以姦淫，其等生殖器何以僅江甲處女膜於五點鐘方位呈○‧二公分陳舊性裂傷、江乙處女膜完整無損（一審卷頁六十八、六十九）？被告經施以測謊檢驗，姦淫部分亦無不實反應（一審卷頁四十一），被告依據此等證據及其與該二女之生母曾○○、祖母陳○○之恩怨過節辯稱本件告訴，純因曾○○為爭奪監護權及懷恨被告與同居人陳○○感情破裂而唆迫該二幼女所為，殊不足採云云（一審卷頁二十六反面、
三十七、原審卷頁十八、四十二反面、四十四），何以不足採納；原判決俱未詳加說明，自屬難昭折服。又被告搭蓋之木屋座落於新竹縣鳳山溪畔（一審卷頁二十五反面），原判決載為名稱不詳之河川，亦嫌認事欠明。㈡六十二年二月八日公布施行之兒童福利法第二十五條規定「養父母對養子女犯妨害風化罪……加重其刑至二分之一」，八十二年二月五日修正公布之該法第四十三條第一項前段規定「對兒童犯罪者，加重其刑至二分之一」，原判決認定之事實，如屬實在，前開二幼女俱係被告之養女，迄被告行為終了之八十三年十一月二十二日（依卷證應為同年月二十三日上午五時），仍為未滿十二歲之兒童，原判決竟未適用上開法條對被告加重其刑；又依原判決認定之事實，似指被告每次均對該二幼女同時姦淫或猥褻，乃未依刑法第五十五條論以想像競合犯，俱不無不適用法則之違誤。又被告最後一次猥褻行為，係在分居之後，且距前行為近一年，如何可與前行為論以連續犯，原判決未加說明，亦嫌理由不備。被告及檢察官分別上訴，指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年六月十八日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官曾有田法官王德雲法官謝俊雄法官林永茂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年六月二十三日
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