裁判字號：臺灣高雄地方法院91年訴字第1950號民事判決
裁判日期：民國92年01月24日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決九十一年度訴字第一九五○號
原告旺聖營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 陳俊偉 律師被告高雄市政府警察局法定代理人乙○○訴訟代理人 康清敬 律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決
（一）被告應給付原告新台幣（下同）二百三十四萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣被告所屬三民第二分局莊敬派出所之辦公廳舍新建工程，以統包方式對外辦理招標，並製定「高雄市政府警察局三民第二分局莊敬派出所辦公廳舍新建工程採購投標須知」（下稱採購投標須知），供欲參與投標之廠商有所依循，原告於知悉系爭工程之招標事宜後，乃積極籌劃並參與投標。嗣被告於九十一年三月二十一日召開系爭工程評選委員會評選，原告因獲評選總成績第一名，因而獲得該工程之承攬權利。詎被告竟於隔日九十一年三月二十二日即以高市警後字第○○一五六八九號函文，通知原告之得標資格業已遭撤銷，其所據之理由無非係以決標後，方發現原告投標文件中之共同投標協議書未經公証或認証，不符合投標須知第十條第五款之規定，依據政府採購法第五十條第二項規定應予撤銷決標，並無息發還押標金云云。嗣原告雖表不服該撤銷得標之處分，且依法申訴及聲明異議，仍不獲被告變更撤銷決標之決定。
（二）被告所製定之系爭採購投標須知，係供投標廠商及被告於投標時所應共同遵守之規定，而依該投標須知內容觀之，被告僅得在投標廠商違反第二十三條或第二十四條之規定時，始得撤銷已決標之廠商資格。然被告指摘原告於投標文件中之共同投標協議書未經公証或認証等情，顯然不違反上開之規定，因此被告任意撤銷原告之得標權，自不生效力；另被告所指摘原告違反政府採購法第五十條第二項規定而應予撤銷決標之情形，經原告查閱政府採購法後，仍不知有何原告於投標文件中之共同投標協議書若未經公証或認証，即應予以撤銷決標之規定？且依前開採購投標須知第二十四條第一款規定：「未於規定期限內至本機關辦理証件正本核對手續」，始得撤銷得標情形以觀，可知得標廠商於投標文件中如有文件欠缺之情形，被告應事先通知得標廠商補正，如未於期限內補正時，被告方得撤銷原告得標權。因此，被告於系爭工程決標後，縱認原告之共同投標協議書未經公証或認証，亦應先通知原告限期提出共同投標協議書經公証或認証之正本，以供核對，如原告在期限內無法提出時，始得撤銷系爭工程之決標，否則應不生撤銷之效力。
（三）況被告在決標當日進行資格廠商審查時，早知原告投標之文件中，並未附具共同投標協議書之公證或認證文書，惟仍認為原告投標資格無誤，並送交評選委員會進行評選，顯見被告認為系爭瑕疵係可以補正。況且原告在投標日前早已辦妥共同投標協議書之認証，僅未於投標文件中附具該已經認証之共同投標協議書而已，實質上並無無法確認文書真正之問題，雖然嗣後原告立即將該認証之共同投標協議書提出與被告，惟被告仍拒絕接受，並迅速決議由第二名廠商予以遞補，而非廢標後重新招標，難免啟人疑竇。
（四）按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償。」、「損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第二百二十六條第一項、第二百十六條分別定有明文。又民法第二百十六條第一項所謂之所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少（不應減少而減少），屬於積極損害；而所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害（應得而未得），屬於消極的損害，最高法院四十八年台上字第一九三四號判例可供參照。本件系爭工程既在九十一年三月二十一日經被告進行評選後決定交由原告得標，則系爭工程即由原告取得承攬權利。嗣被告雖撤銷原告就系爭工程之得標，惟其撤銷行為因不合法而不生效力已如前述，兩造間就系爭工程之承攬契約仍然存在。而被告已於九十一年四月十九日發函通知原告，系爭工程業已另由訴外人信福營造有限公司得標，因此原告已無法再依兩造間之承攬契約施作系爭工程，此乃屬可歸責於被告之事由，致給付不能，自應負損害賠償責任。本件原告於籌劃、設計及工程之利潤乃為總工程造價之百分之十，而該總工程造價為二千三百四十萬零十五元，為此，原告爰依前揭規定，請求被告應賠償原告所受之損失及所失利益共計二百三十四萬元。
（五）被告雖抗辯本件係屬公法事件，惟人民向公務機關承包工程因而發生爭執，乃屬私法關係，應依民事訴訟程序以求解決。蓋人民提起行政爭訟，僅對於中央或地方官署之行政處分，始得為之，而所謂行政處分係指官署所為之單方行政行為而能發生公法之效果者而言，若官署之行政行為，係基於私經濟之關係而為之意思表示或通知，僅能發生私法上之效果，自非行政處分。人民對之如有爭執，應依民事程序訴請裁判，不得以行政爭訟手段，提起訴願及行政訴訟，最高行政法院二十七年裁字第二二號、四十七年判字第四三號判例意旨可稽。且按政府採購法第七十四條規定：「廠商與本機關於招標、審標、決標、履約或驗收之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。但得標廠商與機關間之私法爭議，已提付仲裁、申（聲）請調解或提起民事訴訟者，不在此限。」，從上規定可知，政府與得標廠商就私法之爭議，若已提出民事訴訟者，即得不經由政府採購法之規定提出異議或申訴。且查公共工程之承攬係政府機關與廠商基於平等地位進行之私法行為，與統治權無關，屬私法關係，如有爭執自應向普通法院提起民事訴訟請求救濟，本件性質上為承攬契約糾紛，屬私法關係，故而鈞院自有審判權。
三、證據：提出系爭工程採購投標須知乙份、系爭工程評選會議紀錄影本乙份、高雄市政府警察局函影本二份、共同投標協議書影本乙份、工程報價單影本乙份為證，並聲請訊問證人 舒保民 、 呂道齡 。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）原告提起本件訴訟，乃因被告辦理系爭工程招標作業，於決標後發現原告之投標文件內容不符合招標文件之規定，乃依政府採購法第五十條第一項第二款及同條第二項規定予以撤銷得標資格等情，是本件應屬政府採購法上有關於決標之爭議事件，並非民法上債務不履行事件。且政府採購法第六章對於決標之爭議事件，有特別規定爭議處理程序，其於第七十四條規定廠商（即原告）與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依該章規定提出異議及申訴、第七十五條第一項規定廠商對於機關辦理採購，認為違反法令及我國所締結之條約協定，致損害其權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異議。亦即於政府採購法上已有規定有關爭議之異議及申訴程序，且於同法第八十三條，就申訴之審議判斷，明定視同訴願決定，則顯然是將政府採購法上採購爭議事件歸類為行政救濟程序，且係政府採購法特別規定之救濟程序，故本件原告應依循政府採購法所規定之異議、申訴程序及依訴願、行政訴訟進行救濟，而非向鈞院提出民事訴訟。又參酌司法院大法官會議釋字第一一五號及釋字第一二八號解釋，應循行政訟爭程序請求救濟者，不得提起民事訴訟，故本件原告應不得向鈞院提起本件民事訴訟。
（二）按系爭工程之招標投標須知第拾條第五款規定：「共同投標協議書內容應符合「共同投標辦法」第十條規定，並以中文書寫。」，此為原告投標時於投標須知中所明知應附之投標文件內容。而依「共同投標辦法」第十條之規定：「共同投標廠商投標時應檢附由各成員之負責人或其代理人共同具名，且經公證或認證之共同投標協議書，載明下列事項，於得標後列入契約．．．」，即明定投標時應檢附之共同投標協議書，必須經「公證或認證」，如係未經公證或認證之共同投標協議書，則其投標文件內容，自不符合招標文件之規定。又政府採購法第五十條第一項第二款明定，投標文件內容不符合招標文件之規定，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商。又同法條第二項規定，決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追損失。
（三）查本件原告投標系爭工程時，其投標文件中之共同投標協議書，從未經公證或認證，乃為不爭之明確事實。原告以不符合招標文件規定之投標文件內容投標，雖有經評選決標，惟被告於決標後當日下午發現原告之投標文件內容不符合招標文件之規定，即立刻電話口頭告知撤銷決標，並於次日正式函文予原告，以原告之投標文件內容有政府採購法第五十條第一項第二款之情事，應依同法條第二項予以撤銷決標，是被告所為之撤銷決標係依照政府採購法之明文規定而為，並無違法或不當，原告自無所謂之得標權，原告既然遭合法撤銷決標，自不能與被告簽立工程合約，承攬系爭工程，故兩造間並無契約關係存在，被告對於原告亦無其他任何債務需履行或給付，是以原告基於債務不履行之法律關係向被告請求賠償損害，顯無理由。
（四）又原告主張被告應事先通知原告於期限內補正正本核對手續即可，如未於期限內補正時，被告方得依該規定撤銷得標云云。惟查：原告此種情事，並非能補正之情形，若被告准予補正，即有違政府採購法第五十條第一項及第二項之明文規定，且原告此種情形亦非本件投標須知第二十三條第一款所謂之證件正本核對之問題，蓋該款係指廠商投標文件若僅附影本，則被告會通知廠商攜帶正本前來核對二者是否相符，而本件原告則是自始均未提出共同投標協議書之認證或公證文件，並未有補正之問題。況按政府採購法第三十三條第三項規定：
「機關得於招標文件中，規定允許廠商於開標前補正非契約必要之點之文件。」，亦即規定機關得於招標文件上規定允許補正非契約所必要之文件，且得允許補正文件之時期，亦限於開標前，所謂之開標前，係指開外標封之前始可補正。而本件工程招標文件上，並未有任何允許補正文件之規定，且原告提出補正，是在被告宣布決標之後，並非於開標前，其補正並非合法。
三、證據：提出共同投標協議書乙份、系爭工程採購投標須知、 李溪芬 事務所認證卷宗乙份、政府採購法部分條文修正案修文對照表、採購申訴申請書影本乙份、行政院公共工程委員會函影本、系爭工程評選會議記錄三份等件為證，並聲請訊問證人 吳金峰 。
丙、本院依職權向高雄市政府警察局調閱系爭工程之投標相關資料、並命被告提出系爭工程評選會議紀錄。
理由
一、按公共工程契約係以主辦機關之招標行為為要約之引誘，廠商之投標行為為要約，而最後之決標乃主辦機關之承諾，其法律性質乃屬政府機關與廠商基於平等地位所進行之之私經濟行為，與統治權無關，政府採購法之制定，乃為使政府採購制度能愈趨於公平、公開、效率，而對於採購程序有所規範，惟仍無礙於採購行為乃係私經濟行為之認定，故廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，雖應依政府採購法相關規定提起異議、申訴等救濟管道，惟若關於政府採購之履約或驗收爭議（其中自然包括因而衍生之損害賠償問題），則應循民事爭訟途徑解決，政府採購法第一條、第五十條第二項、第七十四條暨其修正理由，及最高法院九十年台上字第一三六八號判決、行政院公共工程委員會（八九）工程法字第八九○二三七四一號函文、法務部（90）法律字第○○二一○六號函文均可參照。經查：本件原告據以請求者，乃係主張兩造間之工程合約已經合法成立，被告嗣後之撤銷決標意思表示並不合法，原告爰依民法第二百二十六條規定請求被告應負債務不履行之損害賠償責任等語，此有起訴狀在卷足參，是原告乃係以民法相關規定為請求權基礎，訴請被告損害賠償，應屬爭執兩造究否應予履約，暨其衍生之損害賠償問題，屬於民事事件，本院自應依法予以審判。至於被告撤銷原告得標決定是否合法等決標爭議，僅係其前提問題，本院亦可獨立審酌，並無礙於本件係私法事件之認定，合先敘明。
二、本件原告主張被告所屬之三民第二分局莊敬派出所，於九十一年三月間以統包方式對外辦理辦公廳舍新建工程之招標作業，並製定工程採購投標須知，供投標廠商依循，嗣被告於九十一年三月二十一日召開評選委員會評選後，原告因獲評選總成績第一名，因而獲得系爭工程之承攬權利。詎被告竟於隔日九十一年三月二十二日以函文通知原告之得標資格業已遭撤銷，其所據理由無非係以決標後，方發現原告投標文件中之共同投標協議書未經公証或認証，不符合投標須知第十條第五款之規定，依據政府採購法第五十條第二項規定應予撤銷決標云云。惟依該投標須知內容觀之，被告僅得在投標廠商違反第二十三條或第二十四條之規定時，始得撤銷已決標之廠商資格，且政府採購法亦未有何規定投標文件中之共同投標協議書若未經公証或認証，即應予以撤銷決標？又依該投標須知第二十三條第一款規定：「未於規定期限內至本機關辦理証件正本核對手續」，始得撤銷得標情形以觀，可知得標廠商於投標文件中如有文件欠缺之情形，被告應事先通知得標廠商於期限內補正，如未於期限內補正時，被告方得依該規定撤銷決標。況被告在決標當日進行資格廠商審查時，早知原告投標之文件中，並未附具共同投標協議書之公證或認證文書，惟仍認為原告投標資格無誤，並送交評選委員會進行評選，顯見被告認為系爭瑕疵係可以補正。況且原告在投標日前早已辦妥共同投標協議書之認証，僅未於投標文件中附具該已經認証之共同投標協議書而已，是被告其撤銷原告得標行為因不合法而不生效力，兩造間就系爭工程之承攬契約仍然存在。而系爭工程已由被告另發包由訴外人信福營造有限公司得標承作，因此原告已無法再依兩造間之承攬契約施做系爭工程，依民法第二百二十六條第一項規定，此乃屬於可歸責於被告之事由，致給付不能，自應負損害賠償責任。本件原告工程之利潤乃為總工程造價之百分之十，而系爭工程造價為二千三百四十萬零十五元，為此，原告爰依前揭規定，請求被告應賠償原告所受之損失及所失利益共計二百三十四萬元等語。
三、被告則以：按系爭工程之招標投標須知第拾條第五款規定：「共同投標協議書內容應符合「共同投標辦法」第十條規定，並以中文書寫。」，又依「共同投標辦法」第十條之規定：「共同投標廠商投標時應檢附由各成員之負責人或其代理人共同具名，且經公證或認證之共同投標協議書，載明下列事項，於．．．」，即明定投標時應檢附之共同投標協議書，必須經「公證或認證」，如係未經公證或認證之共同投標協議書，自不符合招標文件之規定。又政府採購法第五十條第一項第二款明定：「投標文件內容不符合招標文件之規定，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商。」、同法條第二項規定：「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。」。本件原告投標系爭工程時，其投標文件中之共同投標協議書，從未經公證或認證，乃為不爭之明確事實，且此乃屬不得補正之事由，原告以不符合招標規定之文件內容投標，雖有經評選決標，惟被告於決標後當日下午發現前揭情形後，即立刻電話口頭告知原告撤銷決標，並於次日正式函文予原告，是被告所為之撤銷決標係依照政府採購法之規定而為，並無違法或不當，原告自無所謂之得標權，原告既然遭依法撤銷決標，自不能與被告簽立工程合約承攬系爭工程，故兩造間並無契約關係存在，被告對於原告亦無其他任何債務需履行或給付，原告基於債務不履行之法律關係向被告請求賠償損害，顯無理由，應予駁回。
三、兩造不爭執之事項：
（一）被告所屬之三民第二分局莊敬派出所，於九十一年三月間依政府採購法之相關規定，對外辦理辦公廳舍新建工程之招標作業，並製定採購投標須知供投標廠商依循，嗣被告於九十一年三月二十一日召開評選委員會評選後，原告因獲評選總成績第一名，因而獲得系爭工程之承攬權利。惟被告於隔日即九十一年三月二十二日以函文通知原告之得標資格業已遭撤銷，其所據理由乃以決標後，發現原告投標文件中之共同投標協議書未經公証或認証，不符合投標須知第十條第五款之規定，依據政府採購法第五十條第二項規定應予撤銷決標。
（二）原告乃係邀集訴外人王騰建築師事務所共同投標系爭工程，且被告於九十一年三月二十一日進行資格標審查，嗣交由評選委員會進行評選時，原告當時所附之投標文件中，確實未提出該共同投標協議書業經公證或認證之證明文件。
（三）被告辦理系爭工程之決標事宜，其程序乃先由被告機關之承辦人員，針對投標廠商之資格、投標文件，先進行初步之資格審查，廠商資格確認無誤後，再交由七名專業人士所組成之委員會進行評選，評選成績第一名者即可得標。被告撤銷原告之得標資格後，另已將系爭工程交由原評選成績為第二名之訴外人信福營造有限公司得標承作。
四、本案之爭點首先厥為：被告以原告所提出之共同投標協議書未經公證或認證為由，依據政府採購法第五十條第二項撤銷原告得標之決定是否合法？以下分述之：
（一）按依據被告頒布之系爭工程採購投標須知第拾條第五款規定：『共同投標協議書內容應符合「共同投標辦法」第十條規定，並以中文書寫。』，又依「共同投標辦法」第十條規定：「共同投標廠商於投標時應檢附由各成員之負責人或其代理人共同具名，且經公證或認證之共同投標協議書，載明下列事項，於得標後列入契約．．．」等規定，可知原告於參與系爭工程之投標作業時，若有與其他廠商共同參與投標，即應檢附共同投標協議書，載明前揭規定內容，並經相關單位進行「公證或認證」後提出，如係未經公證或認證之共同投標協議書，則其投標文件內容，自不符合前揭招標辦法之規定。
（二）又按「投標文件內容不符合招標文件之規定，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商。」、「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失。」，政府採購法第五十條第一項第二款、第二項前段分別定有明文。經查：被告於九十一年三月二十一日辦理系爭工程之決標事宜時，評選委員會雖評選原告為第一名而得標，惟當天下午被告承辦人員吳金峰發現原告參與投標之共同投標協議書未經公證或認證，即以電話通知原告，被告內部經審酌後，因認原告此等情形與政府採購法第五十條第一項第二款相符，依法不能補正，而於次日發文撤銷原告得標資格。被告於九十一年三月二十七日召集第二次評選會議，並通知原告到場表示意見，同時建請評選委員追認該撤銷決標之決定，出席委員決議建請被告函詢行政院公共工程委員會撤銷決標部分是否合乎政府採購法規定，嗣經公共工程委員會九十一年四月一日以傳真信函指示被告應本於權責自行核處，故被告復於九十一年四月九日召集第三次評選會議，評選委員決定追認被告撤銷原告得標之決定，並由原評選第二名之信福營造有限公司得標等情，業據證人吳金峰到庭證述綦詳，並有高雄市政府警察局三民第二分局莊敬派出所辦公廳舍新建工程三次評選會議記錄三份在卷可稽。經核，共同投標協議書未經公證或認證，乃不符合被告招標文件之規定，其屬政府採購法第五條第一項第二款所規範之情形，觀諸前揭法文甚明，且同條第二項規定政府機關於決標後一旦發現有前項各款情形時，即應撤銷得標廠商之決標，並未賦予政府機關有何通知補正之權限，是被告依法撤銷原告得標之資格，其程序並無違法瑕疵可言，其撤銷決定應屬合法。
五、原告主張共同投標協議書未經公證或認證之瑕疵，應可補正，是否有理？
（一）原告主張系爭瑕疵應可補正，無非係以：原告在決標日前已辦妥共同投標協議書之認証，僅未於投標文件中附具該認證書而已；且依系爭工程採購投標須知第二十四條第一款規定：「未於規定期限內至本機關辦理証件正本核對手續」者，被告始得撤銷得標情形以觀，可知原告於投標文件中如有文件欠缺之情形，被告應事先通知得標廠商補正；況被告於決標當日進行廠商資格審查時，早已發現原告有前揭文件之欠缺，其既仍交付予評選委員會審查，可知該瑕疵卻可補正云云。
（二）經查：原告在九十一年三月二十一日系爭工程評選決標前，根本尚未辦妥共同投標協議書之認證，原告所提出之認證書（本院卷第二十八頁），乃係決標當日下午，經被告通知其投標文件有前揭瑕疵後，方於隔日即三月二十二日委託民間公證人事務所辦理認證乙情，業據被告提出李溪芬事務所認證卷宗乙份在卷可稽（本院卷第九十六頁），是原告此部份之主張與事實不符，不足採信。
（三）又系爭工程採購投標須知第二十四條第一款規定之情形，乃指投標文件正本核對之問題，亦即若廠商投標之文件僅提出影本，則被告會通知廠商攜帶正本前來核對二者是否相符，而本件原告則是自始均未提出共同投標協議書之認證或公證文件，並未有任何須補正核對之問題，與該款規定情形有別，原告此部份之主張容有誤會。
（四）末原告主張被告於進行廠商資格審查時，早已發現原告有前揭文件之欠缺，仍交付予評選委員會審查，可知該瑕疵確可補正，並聲請訊問證人呂道齡云云。惟查：證人呂道齡於本院九十二年一月八日庭訊時，經原告訴訟代理人訊以「當時針對原告協議書未經公證乙事，業務單位有無提出討論？」，雖證稱：「當天在主持人進場前，業務單位私底下有討論。」等語，惟證人經被告訴訟代理人進一步詢問以「針對協議書未經公證乙事有多少人在討論？證人當時所在的位置距離資格審查人員多遠？」等問題時，即支吾其詞，並以不耐之口氣避重就輕回答「我所在的位置距離資格審查人員多遠，看錄影帶就知道了」等語，此有本院九十二年一月八日言詞辯論筆錄在卷可按，是證人證詞之真實性已令人懷疑！況誠如上述，共同投標協議書未經認證，其能否補正乃屬法令有否授權被告為之之法律問題，依政府採購法第五十條第二項、政府採購法施行細則第六十條規定，均未授權被告於系爭情形，有允許原告補正之空間，則被告業務人員私下是否曾經知悉乙節，即與本案無所牽涉，原告此部份之主張亦屬無據，應予駁回。
六、綜上所述，本件被告所為之撤銷決標決定，既係依照政府採購法、系爭工程採購投標須知、及共同投標辦法之規定所為，並無違法或不當，原告自無所謂之得標權，故兩造間並無契約關係存在，被告對於原告亦無任何債務須履行或給付可言，從而，原告基於債務不履行之法律關係請求被告賠償損害，即無理由，應予駁回。
七、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年一月二十四日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B審判長法官吳進寶~B法官陳月雯~B法官蔡川富右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十二年一月二十四日~B法院書記官黃俊凱