裁判字號：臺灣高等法院92年上更(一)字第28號刑事判決
裁判日期：民國92年01月27日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上更(一)字第二八號
上訴人甲○○男三十即被告選任辯護人 吳謹斌 律師右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第一四三四號中華民國八十九年五月二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一五五四一號），提起上訴經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（下同）八十八年十月五日下午七時三十分許，前往其友人戊○○位於桃園縣○○鄉○○村○○○街○○巷○號一樓住處飲酒（到達前已另於他處飲用啤酒四、五瓶），戊○○之友人丙○○、丁○○、乙○○及己○○隨後亦到該址，六人共同飲用約一打罐裝啤酒。同日下午約十一時五十分許，甲○○與己○○因細故於屋內發生衝突，二人互毆，隨即六人即結束飲宴離去，甲○○與己○○二人走至門外時復發生毆打，其餘四人則在旁勸架，勸架時乙○○遭己○○誤擊，乙○○一時氣憤乃回擊甲○○一拳（未據告訴），戊○○見狀則要求甲○○先行返家，甲○○於離去時稱：「事情沒那麼快結束」。隨即進入停放於戊○○家門外之車牌號碼為0000000號自用小客車內駕車離去，途中甲○○思及遭己○○、乙○○圍毆，心有不甘旋即繞行自文東五街一○七巷轉八七巷口，返回戊○○住處前，見己○○、乙○○、丙○○、丁○○及戊○○等人，站立在文東五街一○七巷與八七巷口之戊○○住處前，甲○○明知以自小客車衝撞人之身體，足致生死亡結果，仍故意使其發生，而以殺人之直接故意（並非行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背行為人本意始能成立之間接故意，詳見理由欄），先煞車後，駕車加速以衝撞己○○及乙○○方式為其殺人方法，撞擊己○○及乙○○，己○○閃避不及，被甲○○所駕駛之車輛撞擊輾壓過，致己○○右側視神經斷裂併無光照反映、右眼球破裂、右側眼眶骨及骨粉碎性骨折（腹部有車輪痕跡）；另乙○○則因及時閃避，致僅閃避時跌倒受有左腳擦傷之傷害（未據告訴）。甲○○隨即駕駛車輛離開現場，駕駛車輛到桃園縣○○鄉○○○路○○○巷內，經警循線查獲。
二、案經己○○之父庚○○訴由桃園縣警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○雖坦承有於前揭時間至戊○○家中飲宴，並於酒後駕車離去等事實，惟否認有右揭殺人未遂或故意傷害犯行，辯稱略以：「當時酒後酒醉不知有與人發生口角及駕車撞人 云云 。惟查：
㈠、甲○○於偵查陳稱於前開時地在戊○○住處飲酒前已另於他處飲用啤酒四、五瓶（偵卷第六七頁），而在戊○○處與丙○○、丁○○、乙○○及己○○共同飲用約一打罐裝啤酒（罐裝非瓶裝，見戊○○於本院九十二年一月二十日所陳，證人乙○○於本院九十二年一月二十二日所陳）。同日下午約十一時五十分許，甲○○與己○○因細故於屋內發生衝突，二人互毆，隨即六人即結束飲宴離去，甲○○與己○○二人走至門外時復發生毆打，其餘四人則在旁勸架，勸架時乙○○遭己○○誤擊，乙○○一時氣憤乃回擊甲○○一拳，戊○○見狀則要求甲○○先行返家再處理，甲○○於離去時並說：「事情沒那麼快結束」等情，業據戊○○於偵查 陳明 （偵卷第四七頁反面）。被告並於警初訊坦承：「我當時因遭乙○○與己○○及丁○○（此部分為勸架非毆打，被告嗣後亦未稱受丁○○毆打，不採所稱丁○○毆打之 陳述 ）三人所打，所以才駕車衝撞乙○○與己○○二人」等語（偵卷第五頁），是被告有犯罪之動機與故意，已經甚為明確。
㈡、按「依經驗法則判斷，證人案發時之供述較少權衡利害得失或受他人干預，比之事後翻異之詞為可信，故除非可證明其更異之詞與事實相符，或其初供係虛偽者外，自不得任意捨棄初供不採（八十七年度台上字第一六００號、第一五八五號判決）」，本件案發迄今因三年餘，被告亦賠償被害人，被害人並表明撤回告訴（原審卷第二十頁和解書），是衡情已難期待相關證人及被害人於和解後，再為真實而不利於被告之陳述，是本件引用被害人或相關證人有關於衝撞之陳述，除有必要附註外，均以引用其等於和解之前所為之陳述為真實，先予敘明。另「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（七十四年度台上字第一五九九號判例）」，本件證人所陳略有不一之處，除引用幾瓶酒、罐裝或瓶裝等，與被告犯行無關，但就所採擇之陳述，並敘明理由，略有出入之部分，因記憶或與事實無涉，不予採用，亦予敘明。
㈢、被告甲○○雖辯稱當時喝很多，離去時酒醉，不知撞到人，並非故意撞人等語（偵卷第二四頁），且其於八十八年十月五日十一時許，駕車衝撞後之八十八年十月六日三時三十一分，經警酒測，呼氣值為零點五四（偵卷第二四頁酒測單，舉發違規單附於偵卷第二二頁），但依據下列證據，足以證明其酒後駕車衝撞時，並無酒醉或辯護意旨所稱之案發當時陷於泥醉心神喪失狀態之情：①、不同人對酒精之反應不同，善飲者俗稱千杯不醉，不善飲者，可能聞及酒氣即醉，此為周知事實，勿庸舉證，是被告之酒測值，顯然僅供參考，再依據被告自陳之至戊○○住處前，已於他處飲用啤酒四、五瓶（偵卷第六七頁）之陳述，可以推知被告並非不善飲酒者，其既於飲用啤酒四、五瓶後，安然駕車至戊○○處續飲，顯然其神志清楚。②、依卷附其所駕車輛相片所示（偵卷二六頁至二八頁），除在左前車頭為撞擊被害人之痕跡外，其他各處，沒有任何與其他物體或車輛擦撞之痕跡。③、被告甲○○駕車衝撞係由己○○身上輾壓過去，業據戊○○陳明（偵卷第十一頁），所陳與卷附病歷記載「被車壓過胸、頭，腹部有車輪壓過痕跡。被轎車壓過」之情相符，按駕小客車經由任何為阻慢車速之地面人為小隆起物（如在校區內，人○○○區○○○道收費站前減速車道），如未減速慢行，則車輛必然劇烈震動，此為眾知之事實勿需舉證，亦應為駕駛之被告所明知，而人體之橫躺高度，高於任何前開人為地面隆起物，被告駕車輾壓過人體後，未停車查看迅即逃逸（偵卷第二四頁反面被告所陳，第九頁丁○○所陳，第十五頁乙○○所陳，第二一頁 紹俊傑 所陳），不因劇烈震動而停車查看，其辯稱不知情與酒醉等詞，與常理、駕駛常規及事證均不合。④、被告先駕車繞行一圈後，再返回現場，業據被告陳明（偵卷第三四頁），核與乙○○（偵卷第十四頁）、戊○○（偵卷第十一頁）所陳相符，其既離去再故意駕車返回，且先煞車後，再立即加速衝撞，並業據乙○○（偵卷第十四頁）、戊○○（偵卷第十一頁）陳明，且其既離去，再故意駕車返回，先煞車後，再加速故意衝撞，顯非酒醉。⑤、且與被告互毆者為己○○、乙○○，另在場之紹俊傑、丁○○、戊○○均同在戊○○屋外，但被告撞擊者，獨為與被告互毆之己○○、乙○○，而不及於在場他人，亦見被告選擇性之衝撞，是其顯非酒醉或所辯之心神喪失，其另辯稱不知有撞擊，更不知己○○在車下等語，顯然不可採。另被告辯稱繞行現場車速過快轉彎有死角等語，與證人所陳之被告駕車返回，且先煞車後，再立即加速衝撞（乙○○，偵卷第十四頁）不符，亦難採信。至於辯護意旨所稱之被害人己○○、 李國榮 面向何方，被告自背後可否判斷是否己○○等人，經履勘現場，該址為丁字路口，案發時又值深夜，被告復甫自該處駕車離去即繞回，實不可能誤認有他人在該處。被害人己○○、李國榮面向何方，與被告殺人之犯行與犯意全無關聯性（是否需被害人面對殺人者始為殺人，顯與事理不合），辯護意旨所陳亦不足取。
㈣、地面上之剎車痕為被告先駕車繞行一圈後，返回現場，先煞車，立即加速衝撞所致，業據乙○○（偵卷第十四頁）、戊○○（偵卷第十一頁）陳明，並非被告撞擊被害人前之煞車，而該煞車痕（偵卷第二九頁相片）亦未經警測繪（偵卷第二五頁草圖），僅係戊○○於偵查中陳稱：「他當時曾在現場遺留五十公分左右的煞車痕」（偵卷第四八頁），而第一審辯護意旨即逕先書寫為約一尺（原審卷第六七頁），本院前審辯護意旨繼而書為「長達五十公分」（本院前審卷第三二頁），但以上均係未至現場測繪而自行推測之詞，是有一尺與長達五十公分之差距，因係無依據與推測以及不一致，所陳自均不可採。至於戊○○於偵查中雖稱被告或撞到別人車（偵卷第四九頁），但核卷附被告肇事後之車輛相片（偵卷第二六頁），並無其他肇事痕，亦未見記明於筆錄，是戊○○此部分所陳，顯不可取。
㈤、原審雖前往現場履勘，量得【桃園縣○○鄉○○○街○○○巷路寬為八公尺二十公分，如路邊停放一台車（自小客車）則剩下五公尺六十公分；另文東五街一０七巷則為九公尺】等情，而辯護意旨亦以此引用，但經再次前往履勘現場，並以實際之警勤區地圖比對，發現原審將八十七巷與一０七巷之位置錯置，即一０七巷應窄於八十七巷（八十七巷較寬），正確之寬度，因一０七巷與八七巷口與巷中寬度不同，巷口寬達九點一公尺，巷中為八點一公尺，而八十七巷巷寬則為九點三公尺，以上有以警車擺置現場之相片與警勤區地圖，及戊○○家門口門牌號碼相片在卷可查（本院九十二年六月十七日勘驗筆錄），是應以本院比對現場地圖之正確勘驗筆錄為準（原審判決理由欄第三頁第五行至第七行，錯置八十七巷與一０七巷巷寬部分，應予更正），被告由文東五街一０七巷左轉八十七巷時，因係先行煞車後，再加速衝撞，此業分據乙○○（偵卷第十四頁）、戊○○（偵卷第十一頁）陳明，是該路雖係丁字路口，被告煞車後再開，並加速衝撞，顯可清楚看見加速衝撞之對象，是被告有殺人之直接犯意甚明。原審之辯護意旨稱戊○○家門巷道僅六米，僅容一部車通行等語，所陳巷寬，與實際履勘測量不符應不可採。且以警車與法院公務車平行併置於戊○○家門口之現場八十七巷，仍甚為寬敞（九十二年一月十七日勘驗筆錄相片九），是辯護意旨稱僅容一部車通過，亦與事證不合。
㈥、證人己○○或戊○○等人因被告與被害人己○○和解後，所為之陳述已有偏頗被告而不可取，而此業經敘明理由於前，是被告請求傳訊之證人戊○○於本院調查時雖證稱：「當時是八十八年十月五日晚上十二點多，應該是隔天了，我與丙○○、己○○、乙○○、丁○○站在文東五街八七巷六號一樓我家門口聊天，當時路燈有沒有亮我沒有注意．．．後來警察到現場時我們才發現路燈沒有亮」云云（本院前審卷第四七頁）。但所陳與承辦員警 黃炳南 在原審證稱：「戊○○住家門口路燈當天有亮」（原審卷第六八頁背面第六九頁，原審卷第九二頁電話紀錄單），黃炳南之證言清楚、明確，其又係本案之承辦員警，執行本案調查工作，因此，應以黃炳南之證言可以採信。而現場為丁字路口，戊○○住處即在八十七巷與一０七巷口，其住處轉角即有一盞水銀路燈，對角亦有一盞水銀路燈，一０七巷與八十七巷口之一０七巷上更另有二盞水銀燈，以上業經現場勘驗，攝有路燈照片並繪製現場圖附卷（九十二年一月十七日筆錄），則現場丁字路口共有四盞水銀路燈，路燈又有亮，顯然即無被告所辯之「路燈未亮，路況昏暗，視線不良」等情。而戊○○、乙○○於發回更審後，經辯護人詰問，辯護人使用之問句均為要求證人為推測之詞，如問被告是否近視、當日是否能看清被害人等，是戊○○、乙○○所為回答，因係其等推測之詞，自均不足為被告有利事證。本件應以戊○○、乙○○二人於警訊及偵查初訊所陳為準，其理由如前，併此敘明。
㈦、被告雖辯稱其有近視，且當天所攜帶之眼鏡業遭他人毀損，因此未看見被害人等情，但其於偵查中已陳明：「當時不知有無戴眼鏡」等語（偵卷第四九頁），於原審則稱：「案發現場有戴」（原審卷第二六頁），是其事後辯稱戴眼鏡，所陳顯然前後不一。而戊○○亦於偵查稱當時打架時沒看到被告戴眼鏡等語（偵卷第四八頁），足見被告並不需用眼鏡，且被告於原審既陳明，在家中沒戴眼鏡（原審卷第二五頁反面），顯見其平日生活作息不需依賴眼鏡，則既能在四通八達之現場去而復返，且所駕之車輛未發生擦撞（卷附被告車輛相片），加上證人戊○○住家八十七巷與一０七巷口，共有四盞路燈（九十二年一月十七日勘驗筆錄，路燈均亮，業敘明於前），被告應能看清楚被害人等，故其所辯因近視未帶眼鏡導致未能看見被害人等，已不足採信。再詳核被告所提出之陳眼科診所診斷證明書（偵卷第五一頁），其上雖有兩眼近視兩百度合併散光二十五度之記事，但依據該記事之位置，接近欄位下方，顯係先記載「左眼結膜下出血」後，再行「添筆」加入，經詳訊證人即開立診斷書之 陳清華 醫師，據其證稱：「平常我都是記載病明」、「可能是後來要求補的」（九十二年一月六日筆錄）等語，是該項記事，顯係被告訴訟中，前往取得並要求醫師記載，則是否得為被告有利證據，已非無疑，再陳清華醫師並證稱：「（病人未戴眼鏡時視力如何？）他有近視想配眼鏡，我建議他配一百七十五度的眼鏡」、「（是否會影響開車？）我自己也是二００度的近視，我沒有戴眼鏡開車）等語，按證人陳清華為眼科醫師，與被告無利害關係，其所為之前開證言除係本諸醫師之專業外，更為其親身體驗，而屬於專家證人之身分，其既陳明近視二００度者，仍能不戴眼鏡開車，足見被告辯稱近視二００度與散光，看不清路況之詞，顯然不可採信。被告於訴訟時藉看結膜機會，要求醫師載明其近視情狀於診斷書上，其目的顯然在於諉責，亦無從合理解釋，其於是日不戴眼鏡下，如何得以安然駕車離去。
㈧、最高法院九十一年度台上字第七○六○號刑事判決發回要旨以：【原判決論上訴人殺人未遂罪，但其事實欄記載上訴人預見以自小客車衝撞人之身體，足致人生死亡之結果，乃萌殺人之犯意，以駕車加速衝撞己○○及乙○○之方式為殺人方法，撞擊己○○及乙○○，己○○閃避不及，被上訴人所駕駛之車輛撞擊、壓過，致右側視神經斷裂並無光照反應，骨粉碎性骨折，乙○○則及時閃避，僅跌倒受有左腳擦傷之傷害等情。但對上訴人究竟係基於直接故意或間接故意而殺人，事實記載有欠清楚，理由復未詳予說明，已有未洽】。經查，本件認定被告為殺人直接故意之理由：
１、刑法關於犯罪之故意，係採希望主義。直接故意，須行為人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件；間接故意，須行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背行為人本意始能成立。而行為人有無犯罪之故意，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實（八十八年度台上字第一四二一號判決）。
２、有關殺人與傷害認定與判斷之準則與順序，其情形如下：①、證據之證明力如何，依刑事訴訟法第二百六十九條規定，事實審法院有自由判斷之權，苟其判斷之論據，按諸通常經驗，並非事理之所無，即不能指為違背經驗法則（最高法院二八年度上字第二五九五號判決參照）。法院自依自由心證為證據判斷時，不得違背經驗法則，所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測（最高法院三一年度上字第一三一二號判例參照）。認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院四十四年度上字第七０二號判例參照）。證據之取捨，屬於事實審法院之職權，故事實審依客觀標準認某項證據無審酌之必要而不予審酌者，倘不違反經驗法則，尚難指為違法（最高法院四六年度台上字第五二九號判例參照）。②、「殺意」為判斷殺人與傷害之第一要件。「殺意」包括有無死亡之預見。按殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準（最高法院十八年度上字第一三０號判例、第一三０九號判例)。殺人與傷害致死之區別，即在下手加害時有無死亡之預見為斷。至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致人死之絕對標準（最高法院十九年度上字第七一八號判例）。刑法上殺人罪與傷害人致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院二十年度非字第一０四號判例）。③、兇器及傷痕之多少雖非判斷殺人與傷害之絕對標準，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。此參以最高法院四四年度台上字第三七三號判例意旨：「上訴人用刀殺傷被害人之身體五處，既經驗明其右側腹部刺創寬二．五公分，深至腹腔內，右肩胛刺創寬三公分，創底向下前方經胸腔後，再刺破橫隔膜至腹腔內，深約二十一公分，左肋膜左肺下端脾臟、肝臟(左葉）及大、小腸可能已被刺破，致使大量出血，填書在卷。雖殺人與傷害人致死之區別不以兇器及傷痕之多少為絕對標準，然就上述之傷情觀之，則上訴人持刀殺人時下手之重可知，刀能殺人不能謂無預見，下手之重更難謂無殺人之決心。原審並未查有上訴人僅屬意圖傷害之確據，遽認其為傷害人致死，自非允治」自明。④、刑法上殺人未遂與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為先決條件，被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院五十三年度台上字第一０八八號判決、五十五年度台上字第二九六六號判決）。傷害與殺人未遂之區別，以有無殺意為斷，其受傷之多寡及部位，又時雖可藉為有無殺意之心證，究不能據為絕對之標準（最高法院五十六年度台上字第五五七號判決、五十六年度台上字第二０一七號判決）。殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，如意在殺人，不能以未生死亡之結果而論以傷害罪，意在傷害，亦不能因發生死亡之結果而論以殺人罪（最高法院五十六年度台上字第七三七號判決）刑法上殺人罪與傷害罪之區別，以加害人有戕害他人生命以為斷，被害人所受傷痕之程度，及所用兇器之利鈍，尚難據為有無殺人意思之惟一標準（最高法院五十六年度台上字第二六五四號判決）。⑤、兇器與被害人受創部位，仍得據為「殺意」之判斷。此觀之最高法院五十六年度台上字第一０三二號判決意旨：「上訴人持尺餘長之軍刀向被害人頭部要害砍去，致使頭蓋骨破裂，腦髓脫出，自難謂無殺人之故意」、最高法院五十七年度台上字第一七三五號判決意旨：「扣案武士刀二把，極為瑞利，被害人受傷部位頭部右前臂等處均屬人身重要部位，乃加以猛砍，其有剝奪人之生命決意，甚為明顯」、最高法院五十九年度台上字第三九一五號判決意旨：「被告先後刺殺二人，均係自被後猛刺二刀，又悉在要害之處，顯見被告行為時，有殺害之決意與死亡之見」、最高法院六十九年度台上字第六一五號判決意旨：「人之頭部乃要害之處，以尖刀刺殺，足以奪人生命，此為一般之常識，上訴人持尖刀刺殺 方某 頭部、臀部、大小腿、左右手等處，至方某倒地呈休克狀態，經人喊叫警察來了，始行逃離，自難謂無殺人之犯意」等情自明。⑥、行為人與被害人之關係，非判斷殺意之依據。此參以最高法院五十一年度台上字第一二九一號判例：「殺人與傷害人致死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意」、最高法院六十一年度台上字第三四六一號判決：「殺人與傷害致死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不能因與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意」等見解，甚為明確。
３、本件依證據以及前開最高法院就殺人犯意之見解，認定被告有殺人直接故意之理由：
①、依據卷附警勤區地圖所示，案發現場交通路線四通八達，此情並經證人黃炳南即
承辦員警於原審具結證述明確（原審卷第六九頁），而被告住地就在案發地附近○○○鄉○○○街○○號二樓，其辯稱對當地路況不熟，才不知不覺繞回現場等詞，顯非可採。而被告所駕之車即停在案發地亦及戊○○屋外（偵卷第十四頁，乙○○所陳），是其即無必要於離去後再繞回，其既能於駕車離開後又返回現場，顯見被告當時意識狀態應屬清楚，尚未達酒後精神耗弱之狀況，被告去而復返駕車繞回，除據被告陳明外，亦與戊○○（偵卷第四八頁）、乙○○（偵卷第十四頁）、丁○○（偵卷第十九頁）、紹俊傑（偵卷第二一頁）等人所陳相同（至於被告駕車再繞回之時間，證人陳述略有不一，辯護意旨主張為約十來分鐘，戊○○警訊稱離去後六至七分鐘，乙○○警訊稱駕車繞一圈返回，丁○○警訊稱前後約十分鐘，紹俊傑警訊稱約過十幾分鐘等，但只取被告駕車繞回之基本事實），則被告顯係對於先前被毆打之事不平，而故意以車輛撞擊殺害與其毆打被害人己○○、乙○○（乙○○打被告，見乙○○偵查所陳，偵卷第四八頁），其有殺人直接故意亦明。
②、被害人己○○確因被告故意駕車撞擊以及【輾壓】，受有右側視神經斷裂併無光
照反映、右眼球破裂、右側眼眶骨及骨粉碎性骨折，然從病歷表被害人另受有右下額骨骨折、右膝後十字軔帶及後外側不穩定、腰椎壓迫性骨折，且記載被車壓過胸、頭、腹部有車輪痕跡等，此有長庚紀念醫院出具之診斷證明書（偵查卷第五十頁）及病歷表（外放卷宗）可稽，被告如非殺人之意，擦撞即可，何須【輾壓】被害人，使其有上開傷勢（腹部有車輪痕跡，見外放病歷），被告既在撞擊、壓過被害人己○○後迅速離去，其有殺人之直接犯意甚明。
③、依據被害人乙○○於警訊時稱：「甲○○駕車繞一圈返回現場，從．．．文東五
街一○七巷駛向文東五街八七巷一號，我看見甲○○開來，剎車立即又加速衝向我及己○○，我立即跳開，己○○不及閃避，被甲○○駕自小客車從身體輾（壓）過．．．我左腳擦傷是因甲○○駕車衝撞時閃避跌倒擦傷」云云（偵卷第十四頁），證人丁○○於警訊稱：「沒想到甲○○所駕之自小客車又繞回來，對準己○○、乙○○所站之處，加速衝撞過去，致使己○○倒地被車輾過去」云云（偵卷第十九頁），丙○○於警訊時證稱：「甲○○又開車回來，由後衝撞乙○○及己○○」云云（偵卷第二一頁），證人戊○○於警訊稱：「當時甲○○駕（車）出來時先在巷口剎車，再加速擦撞乙○○後，再撞擊己○○．．．乙○○有跳開只是擦撞，而己○○閃避不及，當場被甲○○駕車撞倒後，又從己○○的身體輾過去」云云（見偵查卷第十一頁）。從上述現場目擊者證言，可確認被告確有殺人之直接故意。
④、被告甲○○與己○○因細故衝突互毆，勸架時乙○○遭己○○誤擊，乙○○一時
氣憤乃回擊甲○○一拳，甲○○於離去時並說：「事情沒那麼快結束」等情，業據戊○○陳明（偵卷第四七頁反面），是甲○○充與被害人等不認識，但其因酒後互毆而不平離去，且依其離去時所陳，顯見有殺人之動機。且其所衝撞者，亦僅選擇在場之乙○○、己○○，而不及其他人，足見其殺人之直接故意。
㈨、最高法院九十一年度台上字第七○六○號刑事判決發回要旨以：【殺人未遂罪，係以著手於殺人行為，而未生死亡之結果為成立要件。原判決對上訴人駕車衝撞被害人己○○等，是否發生死亡之結果，亦未為明確之記載認定，且第一審偵審中均未傳喚己○○到庭調查，原審亦未予以傳喚訊問，以究明案發當時之情形，亦有可議】，經依據發回要旨通知己○○到庭作證，通知合法送達由其兄收受（本院卷附送達證書），但己○○並未到庭作證，按己○○已接受被告賠償金額，提出撤回告訴和解書（原審卷第二十頁），則其未能到庭陳述，即與常情相符，且縱其到庭亦因與被告和解，亦難期待其為被告不利之真實陳述，再被告除陳明僅需訊問乙○○與戊○○以外（業依據其聲請由其辯護人詰問），亦陳明無任何證據須調查，而己○○所受之傷害，有完整之病歷在卷，長庚醫院並覆函稱己○○之右眼完全無視力，無恢復可能。且於發回更審後，並經查詢己○○之戶籍，可知並未死亡（己○○之父庚○○已死亡）而屬未遂，此有戶政聯結作業系統報表在卷可查，是顯無從亦無必要再通知己○○到庭陳述，亦無礙被告犯行之認定。
㈩、最高法院九十一年度台上字第七○六○號刑事判決發回要旨另以：【有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，否則即有判決不備理由之違法。上訴人於原審辯稱：案發當時伊因喝酒，呼氣之測試，酒精濃度已達每公升○‧五四毫克，神志不清，且現場為Ｔ字路口，車子左轉時無法看到被害人等站在該處，並非故意衝撞被害人等語。而上訴人被查獲時其酒測濃度為每公升○‧五四毫克，有酒精測試單可稽（偵查卷第二十四頁），又依卷附之交通事故現場測繪紀錄表所載，現場為一Ｔ字路口，上訴人所駕駛之車輛係在路口左轉撞擊被害人（偵查卷第二十五頁）。被害人乙○○於第一審證稱：「（車轉過來可否看到你們？）應是轉過來後才看得到我們，因為有死角。」（第一審卷第十七頁正面），證人戊○○於原審證稱：「被告是從我家門口垂直的一○七巷左轉八七巷開車過來，那是Ｔ字路口，如果未左轉是看不到我們的」等語（原審卷第四十七頁）。如果無訛，則上訴人上開辯解是否全無可採，即非無研求之餘地，然原判決對此有利於上訴人之證據，未予採納，復未說明其理由，尚嫌理由欠備】，經查，「依經驗法則判斷，證人案發時之供述較少權衡利害得失或受他人干預，比之事後翻異之詞為可信，故除非可證明其更異之詞與事實相符，或其初供係虛偽者外，自不得任意捨棄初供不採（八十七年度台上字第一六００號、第一五八五號判決）」。「證人之個人意見或推測之詞，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條定有明文。證人於原審所稱：「我覺得，而自訴人應該也同意」等語，顯係其個人之意見及推測之詞，而無證據能力（八十七年度台上字第一五七三號判決參照）」。本件關於被告所陳酒測值與神志不清等詞，不予採信之理由，業敘明於前。關於：【被害人乙○○於第一審證稱：「（車轉過來可否看到你們？）應是轉過來後才看得到我們，因為有死角」（第一審卷第十七頁正面）】部分：查此部分係證人陳述：「應是」等語，並非證人坐在被告之位置觀察，而係證人推測之詞，依據前開規定與判決意旨所示，被害人乙○○於第一審所為前開陳述，既係其推測之詞，即無證據能力，而不得採為被告有利事證。至關於【證人戊○○於原審證稱：「被告是從我家門口垂直的一○七巷左轉八七巷開車過來，那是Ｔ字路口，如果未左轉是看不到我們的」等語（原審卷第四十七頁）】，經查被告已與被害人和解，當日現場有路燈，戊○○竟稱燈不亮（本院前審卷第四七頁）。所陳與承辦員警黃炳南在原審證稱：「戊○○住家門口路燈當天有亮」（原審卷第六八頁背面第六九頁，原審卷第九二頁電話紀錄單）不合，是其顯然於事後在和解後為息事而迴護被告之詞，其前開所陳已失卻真實性，再戊○○並非坐在被告之位置觀察，而係證人推測之詞，所陳亦無證據能力，而不足為被告有利證據。茲為確認現場狀況，再於九十二年一月十七日會同警察履勘現場，由警察以警車依據被告行進路線與現場圖及戊○○等人所繪卷附圖，由警車自一０七巷向八十七巷行駛至駕駛者能見及被害人在八十七巷之位置時，停車，自駕駛者之眼光位置，垂直量測至八十七巷，為十五點五公尺，扣除八十七巷道路寬九點三公尺，換算成駕駛在一０七巷，未至八十七巷之六點二公尺處之巷內，即能見及在八十七巷之被害人（原因為一０七巷與八十七巷雖為丁字路口，但在該路口之戊○○住宅，並非垂直九十度之建築，而係向一０七巷縮建，面向八十七巷方向，有一短圍牆，見勘驗相片），以上既經本院現場履勘實際模擬測量，自應以本院詳細測繪之履勘為正確可採。再被告係先煞車後再開，業經敘明於前，是該路口雖為丁字路口，但被告顯然在進入路口之前，即因煞車再開，而得見及被害人，是前揭被害人乙○○、證人戊○○所陳，應均不足採為被告有利證據。被告辯稱該處為死角，在轉彎前不可能看到被害人等語，所陳與現場實際履勘與現場相片及建物等均不相合，尚非可採取。至被告辯解稱八十七巷與一０七巷口分別為八點二公尺與九公尺，係錯引原審履勘誤置之筆錄（見九十二年一月十七日勘驗筆錄），亦不可採，並予敘明。
、被告甲○○明知以自小客車衝撞人之身體，足致生死亡之結果，仍有故意使其發生，而以殺人之直接故意（並非行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背行為人本意始能成立之間接故意）之理由：本件依證據以及前開最高法院就殺意之見解，認定被告有殺人犯意之理由：被告確有於右開時、地，駕車衝撞被害人，此業據本院依證據所示情形認定無誤，並詳述理由如前。被告所駕之車為小客車（卷附該車相片），衝撞人體，足以致人於死，甚為顯然。該車衝撞人體足以致人於死，既顯而易見，且被告亦自陳知悉開車撞人足以致死結果（九十二年一月二十二日筆錄）。被告倘僅基於傷害或使人重傷之犯意，儘可徒手毆打或持現場得取得之家具或物件，不需駕車衝撞，如其意只在傷害，亦無煞車後加速衝撞，以及【輾壓】之理，依據被害己○○人被【輾壓】之具體事證，及卷附被害人之病歷被輾壓之記事與受有【右側視神經斷裂併無光照反映、右眼球破裂、右側眼眶骨及骨粉碎性骨折】之傷勢，被告如意在傷害或使受重傷，擦撞即可，不需【輾壓】，是被告有殺人之直接故意。雖乙○○則因及時閃避，致僅閃避時跌倒受有左腳擦傷之傷害。但仍無礙甲○○殺人之故意犯行。且被告衝撞後隨即駕駛車輛離開現場，未救助被害人，亦與過失犯罪之情狀不同，是被告亦不可能為過失行為。被告先駕車繞行一圈後，再返回現場，業據被告陳明（偵卷第三四頁），核與乙○○（偵卷第十四頁）、戊○○（偵卷第十一頁）所陳相符，其既離去再故意駕車返回，且先煞車後，再立即加速衝撞，並業據乙○○（偵卷第十四頁）、戊○○（偵卷第十一頁）陳明，且其既離去，再故意駕車返回，先煞車後，再加速故意衝撞，顯有一次即致被害人己○○、乙○○於死之決意，其所駕之車甚而【輾壓】過被害人己○○，且依據其互毆於離去時並說：「事情沒那麼快結束」等語（戊○○所陳，偵卷第四七頁反面）。顯見其有殺人之故意。且與被告互毆者為己○○、乙○○，另在場之紹俊傑、丁○○、戊○○均同在戊○○屋外，但被告撞擊者，獨為與被告互毆之己○○、乙○○，而不及於在場他人，亦見其殺人之故意，綜上事證判斷，本件被告確係本於殺人直接犯意。被告與辯護意旨稱無殺人故意與預見，俱非可採。
、本件復有桃園縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單、桃園縣警察局道路交通事故現場測繪記錄、肇事車輛及現場相片十幀附卷可參。綜上，被告所辯各節，均係卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、刑法關於犯罪之故意，係採希望主義。直接故意，須行為人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件；間接故意，須行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背行為人本意始能成立。而行為人有無犯罪之故意，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實（八十八年度台上字第一四二一號判決）。而行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。刑法第十三條第一項定有明文，被告甲○○明知以自小客車衝撞人之身體，足致生死亡之結果，仍有故意使其發生，而以殺人之直接故意，駕車加速衝撞己○○及乙○○方式為其殺人方法，撞擊己○○及乙○○，己○○閃避不及，被甲○○所駕駛之車輛撞擊、壓過，致己○○右側視神經斷裂併無光照反映、右眼球破裂、右側眼眶骨及骨粉碎性骨折；另乙○○則因及時閃避，致僅閃避時跌倒受有左腳擦傷之傷害。其係基於殺人之直接故意，而非刑法第十三條第二項之：「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論」之間接故意甚明。
㈡、核被告甲○○所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪、被告以一殺人行為，欲同時殺害二人己○○、乙○○，則被告所為之上開殺人未遂行為，觸犯二殺人未遂之罪名，為想像競合犯，應從一重殺人未遂罪處斷。被告已著手於殺人犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第廿六條規定減輕其刑。
㈢、原審因此事實認定，依刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第五十五條之規定，並審酌被告犯罪動機、目的、手段、所生之危害及犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑五年六月，經核殺人之法定本刑為「死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑」，原審依據未遂犯規定減輕後僅量處五年六月，顯然已經審酌被告賠償被害人之情，且衡量被告之犯罪情狀與被害人之傷勢等情，因認原審之認事用法與量刑並無不當，被告上訴仍執前詞否認有殺人故意，為無理由，應予駁回。
四、本件並無諸多爭點，但歷經三年仍無法審結確定，被告因酒後被毆駕車故意衝撞被害人之情，除據被告於警訊坦承外，與證人戊○○、乙○○、丁○○、紹俊傑等人所述相符，並有醫院病歷在卷可查，惟一之爭點即為被告辯稱酒後駕車不知之肇事與非故意。而本件被告業已賠償被害人，是否得期待被害人為真實不利被告陳述，已有疑問，辯護之重點甚而以之為過失傷害，要求以撤回告訴論，判決不受理。按久懸未決之案件，證人所言已有偏頗失真之虞，本件依具體之事證與物證為被害人被輾壓與撞成右眼失去功能（外放病歷），不論刑事責任如何，依據民法第一百八十四條第一項民事侵權行為損害賠償規定，被告原即有賠償被害人義務，如以被告賠償被害人後，即得忽視或不論被告行為時之犯行與犯意，以金錢賠償解決刑事責任方式處理，則與民眾殷切期待司法之公正與迅速，是否有悖，即值得研議。本件所量處之刑度為最低刑度之有期徒刑五年酌加六月成為五年六月。且經發回更審後，亦確實依據發回要旨，傳訊本件全部相關證人與至現場履勘，並訊問眼科醫師，至於被害人雖經傳喚但未到庭，因其已提出撤回告訴狀，已無從期待其再為真實不利被告之陳述，是已盡事實審調查證據之能事，判決書從第一審之僅五頁內容，詳係敘明理由成為第二審之二十四頁，業善盡調查之能事，並依據刑事訴訟法第三百十條規定詳敘認定犯罪事實所憑證據與採擇被告與證人不一致陳述部分之理由，對被告有利證據不採理由亦予詳述，值此全民殷殷期判司法裁判之公正與適時之時代，本件業善盡事實審職責，期盼上訴第三審後，能詳加審酌第二審詳細調查證據與書寫判決書所費心力、時間與審理程序，又被告與辯護人均已陳明並無證據需調查，但如認仍需調查證據而需發回更審，亦請依據司法院九十二年一月六日「各級法院司法業務座談會」決議，一次具體指出各項應調查之證據與訊問事項，俾依發回要旨進行調查，使案件即早確定，公平正義適時行使，而符合全民對司法之期望，併此陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國九十二年一月二十七日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官林瑞斌法官施俊堯右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳彥蕖中華民國九十二年一月二十七日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十一條第一項、第二項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。