裁判字號：臺灣臺北地方法院90年自字第73號刑事判決
裁判日期：民國91年07月31日
裁判案由：侵占等
臺灣臺北地方法院刑事判決九十年度自字第七三號
自訴人丁○○代理人 陳鄭權 律師被告丙○○右列被告因侵占等案件，經自訴人提起自訴，本院判決如左：
主文丙○○無罪。
理由
一、自訴意旨略以：被告丙○○自民國八十九年九月起至九十年十月止，與其弟甲○○基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，挾入股自訴人丁○○所經營位於臺北市○○區○○街○○○巷七之一號一樓之歐吉酒坊之機，共同侵占歐吉酒坊之店面、營業設備、生財器具及營業收入，並以暴力排除自訴人進入酒坊經營，將歐吉酒坊八十九年九月份營業收入新台幣（下同）七萬三千元及八十九年十二月份營業收入一萬三千五百十元朋分瓜用，又被告為歐吉酒坊之會計人員，為從事業務之人，明知歐吉酒坊八十九年十月一至三日、七日、八日、十一日、十四至二十日、二十二至二十六日、二十八至三十一日之營業收入並非為「零元」及八十九年十二月之營業收入至少應為「一萬三千五百十元」，竟於其業務上所制作之歐吉酒坊八十九年十月、十二月帳冊上為「八十九年十月一至三日、七日、八日、十一日、十四至二十日、二十二至二十六日、二十八至三十一日及八十九年十二月之營業收入均為零元」之不實登載，足以生損害於自訴人，因認被告涉犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪及第二百十五條之業務上登載不實罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎，最高法院三十年上字第八一六號判例、四十年臺上字第八六號、五十二年臺上字第一三００號七十六年臺上字第四九八六號判例均可資參照。再按自訴被告犯罪者，除應具體說明被告犯罪事實外，尚應提出適於憑以認定之證據，以為法院調查審認之依據，反之被告否認犯罪，除就自訴人所提之證據，提出反證或證明該項事證並非真實者外，就其本身並無如自訴人所指之犯罪時，因此項消極不犯罪之事實，被告無從舉證，以實其說，自不負舉證責任；而舉證責任分配之原則，民、刑訴訟有別，刑事訴訟法第一百六十一條規定，檢察官就被告犯罪事實，有舉證責任，此項證據章通則內之規定，亦為自訴程序所準用，苟查無足以證明被告犯罪之積極證據，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院分著有七十四年度台上字第三六四五號、七十九年度台上字第五二四號判決可資參照。
三、自訴人丁○○認被告丙○○涉犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪及第二百十五條之業務上登載不實罪嫌，無非係以自訴人指述、證人 葉鴻明 、戊○○、己○○之證詞及臺北市政府營利事業登記證、歐吉酒坊八九年九月至九十年二月份帳冊、歐吉酒坊八十九年十二月份三聯單、薪水表、打卡表、連大力菸酒股份有限公司（以下簡稱連大力公司）送貨單、聯祿企業股份有限公司（以下簡稱聯祿公司）請款憑證、出貨傳票、送貨單、育松國際有限公司（以下簡稱育松公司）銷售單、房屋租賃契約書、公證書、承讓權利合約書、歐吉酒坊九月八日三聯單及現金帳、自訴人診斷證明書、醫療單據、租金支票影本、歐吉酒坊總帳為其主要論據。訊據被告丙○○堅詞否認有何侵占及業務上登載不實犯行，辯稱：伊於八十八年十月份起至八十九年九月份止擔任歐吉酒坊之會計，酒坊之三聯單通常係由服務生制作，伊僅負責結算帳單，該酒坊原係自訴人獨資經營，八十九年四月自訴人同意伊弟甲○○及 李相賢 各以一百萬元入股，因李相賢無法支付入股金一百萬元，遂由自訴人及甲○○二人合夥經營，酒坊之營業收入伊均如數交自訴人及甲○○處理，自訴人因與甲○○鬧翻後拒絕支付伊八十九年八月份薪水，伊即拒絕處理酒坊帳務，故八十九年十月份帳單並非伊所制作；甲○○事後同意伊以借支之方式領取八月份薪水，八十九年十月至十一月五日伊係於巧合餐廳工作，伊於八十九年十月、十一月間亦曾多次帶巧合餐廳客人到歐吉酒坊續攤抽成，八十九年十二月份始應甲○○之邀請重回酒坊幫忙，因自訴人常常擅自將酒坊營業收入取走致酒坊無現金可支付貨款及服務生薪資，伊始應甲○○之要求將酒坊之營業收入交甲○○處理，自訴人、己○○及葉鴻明曾一起到酒坊與甲○○爭論，自訴人後來去報警，酒坊當時僅有一桌客人，客人見警察來了很害怕，沒買單就走了，伊事後想看還有無現金才打開抽屜，己○○卻誤以為伊私自拿錢，自訴人係因與甲○○有糾紛，始對伊提出自訴，酒坊營業收入均由甲○○負責處理，酒坊係自訴人與甲○○合夥經營，股東間之糾紛均與伊無關等語。
四、經查：
（一）歐吉酒坊原由自訴人自八十五年五月一日起以獨資經營，八十六年五月二十二日變更負責人為己○○，惟酒坊之實際負責人仍為自訴人，自訴人於八十九年四月一日同意甲○○與李相賢各以一百萬元入股，甲○○遂以其父 陳松彬 之名義與自訴人簽訂承讓合約書，並支付自訴人一百萬元，李相賢因無法支付一百萬元入股金事後退出，歐吉酒坊遂由自訴人及甲○○二人合夥經營等情為自訴人所不爭，並據證人甲○○於本院訊問時證述屬實（見本院九十年三月五日、九十一年五月二日訊問筆錄），並有臺北市政府營利事業登記證、承讓權利合約書、財團法人金融聯合徵信中心及臺北市稅捐稽徵處九十一年四月十九日北市稽中南甲字第０九一六一０六七一００號函在卷足憑。自訴人雖指稱依協議僅伊得經營酒坊，甲○○只能分紅不得參與經營云云，並以自訴人九十年二月八日庭提契約同意書影本為據，惟自訴人所提契約同意書上僅記載「民國八十九年四月一日起皆親自簽名、蓋章不能到歐吉酒坊從事現場行政人員，此致，地方法院公證人，代表人丁○○」等語，既未載明股東甲○○不得參與，亦未經其他股東簽名表示同意，自不得以此遽為甲○○不得參與經營酒坊之認定；且證人陳國良於本院訊問時證稱：當初自訴人同意伊與李相賢各以一百萬元入股，合約書上僅載明「歐吉酒坊行政人員由李相賢全權處理」，李相賢負責吧台及現場工作，底薪四萬五千元，李相賢於八十九年五月離開後，酒坊由伊與自訴人共同經營，酒坊一共有三把鑰匙，伊、自訴人及李相賢各保有一把等語明確（見本院九十年三月五日、九十一年五月二日訊問筆錄），足認自訴人指稱依約定甲○○僅能分紅，酒坊應由伊個人單獨經營云云，與事實不符，不足採信。
（二）證人葉鴻明於本院訊問時雖證稱：八十九年十二月五日曾到歐吉酒坊，當時鐵門是關著，十二月二十二日伊應自訴人要求到酒坊，見被告將客人消費款項都交給甲○○處理，九十年一月二十四日伊到酒坊去看到有客人在消費，但是抽屜裡沒有錢等語（見本院九十年二月八日訊問筆錄），然證人葉鴻明之證詞僅能證明被告曾於八十九年十二月二十二將酒坊營業收入交甲○○處理，尚難遽為被告侵占歐吉酒坊並將營業收入侵占入己之認定。又證人己○○於本院訊問時證稱：「（自訴人問證人：你跟我到現場時你看到什麼？）我去的時候看到甲○○及丙○○，店裡面還有幾位小姐，我看到 陳裡 捐及裡面的一位小姐把抽屜裡面的錢收到口袋裡，當時候我很生氣，我說我是這裡的負責人，為什麼我們進來就要收起來，我叫他們把門關起來，甲○○問你憑什麼，然後我們就報警。（法官問證人：你有無看到抽屜裡有多少錢？）我不知道，因為我沒有進到吧台裡面。（法官問證人：你有無看到抽屜裡面有什麼東西？）我沒有看到是什麼東西，我只有看到他們把東西放到口袋裡。（法官問證人：你怎麼確定放到口袋裡面的就是錢？）因為那個抽屜在我於店裡幫忙時，裡面都是放零用錢。（自訴人問證人：九十年二月份我跟你還有葉鴻明到酒坊去當時還有一桌客人沒有買單，你有無看到何人把客人買單的錢拿走？）當時候我跟甲○○在吵架，我叫他把店關了，客人才走，我沒有注意是丙○○還是另外一位小姐把錢拿走。（法官問證人：甲○○八十九年四月份是否是店裡面的合夥人？）他是以他父親的名義入股，他入股之後就不讓我管店裡面的事，說我沒有權利管店裡面的事，所以我一氣之下就走了。（法官問證人：你離去之後店裡面的經營狀況是否瞭解？）我不瞭解，我都沒有去管店裡面的事。（法官問證人：你知不知道合夥人如何拆帳？）從一開始這個店就沒有合夥人都是丁○○獨資的，甲○○合夥之後我就不管了，所以我不知道他們怎麼拆帳。（法官問證人：何時擔任歐吉酒坊的負責人？）大概是八十五年或八十六年的時候，是自訴人拜託我的，當時候好像是聽成支票的問題，後來我才知道是刷卡的問題需要換負責人，所以才會找我出來當負責人，我沒有分紅，但是報稅的問題自訴人他會幫我處理。（法官問證人：八十九年四月份的時候陳松彬、李相賢投資歐吉酒坊的事情，你是否知道？）我是聽自訴人說才知道。（法官問證人：自訴人找人入股的事情有無經過你的同意？）沒有，因為我只是名義上的負責人，經營是由自訴人負責，但是他口頭上有跟我說。」等語（見本院九十一年五月二日及六月十九日訊問筆錄），足見證人己○○僅為歐吉酒坊名義上負責人，並未實際參與經營，且並不知悉自訴人與甲○○合夥之詳情，自不能僅以證人蔡深玉曾陪同自訴人到酒坊，與甲○○發生爭執後，曾目睹被告將抽屜不詳物品置放於口袋內，即為不利被告之認定。又證人戊○○於本院訊問時證稱：曾於八十九年九月份曾到歐吉酒坊消費，不確定是何人買單，酒坊股東間有糾紛，內部如何作帳伊不清楚等語（見本院九十年三月五日訊問筆錄），參以自訴人曾於八十九年十二月、九十年二月間多次與甲○○因合夥經營事務發生爭執而報警至現場處理，有臺北市政府警察局中山分局九十年二月二十六日北市警中分刑字第九０六０八六二六００號函附報案紀錄影本在卷足憑，足認自訴人與甲○○間確曾因合夥經營發生多次爭執。又證人甲○○於本院訊問時證稱：八十九年九月份被告離開酒坊後，酒坊帳務都由伊處理，被告於八十九年十二月份才回酒坊幫忙，被告僅負責算帳並無權利處理收帳錢，均係伊親自負責處理客人買單錢，又因自訴人經常擅自取走酒坊的錢致無現金支付服務生薪資及廠商貨款，伊遂於自訴人來店裡拿錢時會先將錢收起來等語（見本院九十年三月五日、九十一年五月二日訊問筆錄），經核與被告辯稱伊八十九年十二月份始應甲○○之邀請重回酒坊幫忙，因自訴人常常擅自將酒坊營業收入取走致酒坊無現金可支付貨款及服務生薪資，伊始應甲○○之要求將酒坊之營業收入交其處理，係因自訴人與甲○○有糾紛，始對伊提出自訴，酒坊營業收入伊均交由甲○○處理，酒坊合夥股東間之糾紛均與伊無關等語相符。參以自訴人於本院訊問時亦自陳：八十九年度歐吉酒坊之會計及稅捐等事宜均由伊委託 劉梅華 會計師辦理，各項會計、商業憑證均由伊交會計師處理，歐吉酒坊均依規定申報八十九年度營業稅及營利事業所得稅等語（見本院九十一年四月八日、五月二日訊問筆錄），並有財政部臺北市國稅局中南稽徵所九十一年五月二日財北國稅中南審字第０九一０００四八四三號函及臺北市稅捐稽徵處九十一年五月三日北市稽中南甲字第０九一六一一九五七００號函在卷足憑，如被告與甲○○共同以暴力排除自訴人霸占歐吉酒坊及營業收入，何以自訴人仍須委請會計師處理酒坊會計並如期申報稅捐？自訴人前揭指述亦顯與常理有違。是不得以被告知悉甲○○與自訴人間有合夥糾紛，仍於八十九年十二月份始應甲○○之邀重回酒坊幫忙，且將酒坊之營業收入交處理處理等情，即認被告有自訴人所指侵占歐吉酒坊並將營業收入侵占入己之犯行。
（三）又被告丙○○於八十九年十月一日至十一月五日受雇庚○○所經營位於臺北市○○○路○段○○○巷二之四號一樓之巧合餐廳擔任服務生，月薪約三萬多元，巧合餐廳每日營業至凌晨一時許等情，業據證人即巧合餐廳負責人庚○○於本院訊問時證述屬實（見本院九十一年五月二日訊問筆錄），而歐吉酒坊八十九年十至十二月份帳均係甲○○所處理，八十九年十月份帳冊（見自證三）亦係甲○○所制作，又自訴人所提出十二月份三聯單（見自證四），下聯名稱、單價、數量及金額等事項係由服務生記載，陳國良僅負責計算最上聯總金額，八十九年九月份帳單（見自證二）上記載「娟借支○○○元」等語係因自訴人曾積欠被告薪水，甲○○同意被告以借支款項名義取回遭積欠薪資，而八十九年十、十一月份間被告曾帶客人至歐吉酒坊消費，依酒坊規定被告可就客人消費款項抽取佣金等情，亦據證人甲○○於本院訊問時證述無訛（見本院九十年三月五日及九十一年五月二日訊問筆錄），經核與被告前開所辯相符，且自訴人亦未提出適於憑以認定歐吉酒坊八十九年十月及十二月間每日確實營業額之相關證據，自不得以歐吉酒坊八十九年十月、十二月帳冊上「八十九年十月一至三日、七日、八日、十一日、十四至二十日、二十二至二十六日、二十八至三十一日及八十九年十二月之營業收入」均登載為零元，即遽認被告有公訴人所指業務上登載不實之犯行。
（四）自訴人雖聲請本院傳訊證人戊○○及乙○○，惟證人戊○○已於本院九十年三月五日訊問時結證明確，而證人乙○○經本院多次傳喚均無正當理由不到庭，且自訴人請求傳訊乙○○所欲證明之事項與前已傳訊到庭之證人葉鴻明所證之事項相同，而證人葉鴻明之證詞並不足採為被告有罪之證據，已如前述，是證人戊○○及乙○○均無再行傳訊之必要，附此敘明。
縱上所述，自訴人所提出之證據既不足以證明被告有自訴人所指侵占及業務登載不實之犯行，此外，本院亦查無其他積極確切之證據足以證明被告有前開犯行，不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百四十三條、第三百零一條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年七月三十一日
臺灣臺北地方法院刑事第五庭
審判長法官廖紋妤
法官朱夢蘋法官李家慧右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應抄附繕本)。
書記官黃秀琴中華民國九十一年七月三十一日