臺灣南投地方法院88年度重訴字第85號民事判決

裁判字號：臺灣南投地方法院88年重訴字第85號民事判決

裁判日期：民國90年06月26日

裁判案由：債務人異議之訴

臺灣南投地方法院民事判決八十八年度重訴字第八五號
原告丁○○複代理人丙○○被告甲○○
乙○○己○○被告戊○○○右當事人間債務人異議之訴事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）確認被告甲○○與被告乙○○間就坐落南投縣○○鎮○○○段 籐湖 小段六三─二地號土地上，民國八十二年十一月十七日竹山地政事務所收件字號竹登字第八九四六號所設定新台幣（下同）一千五百萬元之抵押債權不存在；上開抵押權登記並應予塗銷。
（二）確認被告甲○○與被告戊○○○間就坐落南投縣○○鎮○○○段籐湖小段六三─二地號土地上，八十三年九月二日竹山地政事務所收件字號竹登字第七一五○號所設定本金最高限額三百萬元之抵押債權不存在；上開抵押權登記並應予塗銷。
（三）鈞院八十八年執愛字第二二五一號拍賣抵押物強制執行事件被告乙○○所憑鈞院八十八年拍字第一五三號民事裁定不許對原告為強制執行。
三、陳述：
（一）原告與被告甲○○原共有坐落南投縣○○鎮○○○段籐湖小段六三─二地號土地，嗣經判決分割，由原告取得分割後之地號：六三─二號土地（下稱系爭土地），被告甲○○則取得六三─一四地號土地，然被告甲○○、乙○○及訴外人 吳哲男 （以上三人為親兄弟）意圖強取原告因分割後取得之系爭土地，竟利用民法第八百六十八條抵押之不動產如經分割，其抵押權不因此而受影響之規定，於上開土地進行分割共有物訴訟中，故意通謀虛偽意思表示，以被告甲○○之應有部分七分之五，為被告乙○○虛偽設定一千五百萬元之抵押權及為被告戊○○○虛偽設定本金最高限額三百萬元之抵押權，嗣分割確定後，上開虛偽設定之抵押權仍繼續存在於原告分得之系爭土地上。其後被告乙○○即以抵押權人之身分聲請鈞院八十八年拍字第一五三號裁定，准予拍賣原告分得之系爭土地應有部分七分之五，並已在鈞院八十八年執愛字第二二五一號強制執行，進行拍賣中。為此，爰提起本件債務人異議之訴，確認上開二抵押債權不存在及塗銷抵押權登記。
（二）原告有下列證據，足以證明右開二抵押權登記均屬通謀虛偽意思表示：
１、被告甲○○於台灣台中地方法院八十二年訴字第一六四號分割共有物訴訟中，竟提起反訴主張原告非分割前地號：六三─二號土地之分別共有人，且原告應將前開土地應有部分七分之二移轉予被告甲○○，足見被告甲○○自始即有不欲原告分得土地之意。
２、被告甲○○明知辦理分割登記前，以其應有部分設定之抵押權，仍將繼續存在於原告分得之土地上，竟在前開土地分割共有物訴訟進行中於八十二年十一月十七日為被告乙○○設定一千五百萬元之抵押權，及於八十三年九月二日為被告戊○○○設定本金最高限額三百萬元之
抵押權，其目的在將來以此拍賣原告分得之土地，以遂其取得原告土地之企圖甚明，足見上開二抵押權登記，確屬通謀虛偽意思表示無疑。
３、分割前六三─二地號土地，面積一二五二平方公尺，以八十三年公告地價每平方公尺一二八元計算，被告甲○○就前開土地之應有部分為七分之五，僅值十一萬四千四百六十八元，縱以十倍計算市價，亦僅一百一十四萬四千六百八十元而已，然甲○○竟於其上設定有訴外人 陳金堆 二千四百四十萬元（包括陳金堆受讓 陳季村 一千一百四十四萬元及受讓乙○○一千萬元之抵押權）、康和租賃股份有限公司二百五十萬元、乙○○一千五百萬元及戊○○○三百萬元，共計四千四百九十萬元之抵押權，顯超過被告甲○○所有前開土地應有部分之價值，此顯與常理有違，益見乙○○、戊○○○之抵押權登記，顯係通謀虛偽意思表示。
４、當初被告甲○○僅以其應有部分為乙○○設定抵押權，而不包括原告之應有部分，亦即原告並非債務人，原告因判決分割而取得系爭土地，則於情於理，被告乙○○均應僅就被告甲○○分得之土地實行抵押權才是，然被告乙○○為被告甲○○之親兄弟，其明知上情，竟仍對原告分割後取得之系爭土地實行抵押權，益見其目的在取得原告之土地，其抵押權之設定顯係虛偽甚明。
５、訴外人陳金堆與訴外人吳哲男為昌磊實業股份有限公司、金堆砂石行之合夥人，兩人關係密切，甚至陳金堆以抵押權人身分聲請拍賣被告甲○○前開土地分割後取得之六三─一四地號土地時，更係以吳哲男為代理人，由吳哲男處理該件拍賣事宜，而於陳金堆拍定買受該筆土地後，更是隨即移轉予吳哲男之妻 吳李秀雲 。此外，於被告乙○○以抵押權人之身分聲請拍賣原告分割取得之系爭土地時，亦係以吳哲男為送達代收人，足見本件土地之拍賣，亦係由吳哲男一手處理，則吳哲男之目的顯在以拍賣方式取得原告之土地，俾供其以此筆土地與原先以其妻名義取得之六三─一四地號合併使用，參以吳哲男與被告吳哲仁、乙○○為親兄弟，且所有抵押事宜皆由吳哲男處理，益見被告甲○○與乙○○間所設定一千五百萬元之抵押權，顯係僅供吳哲男作為取得原告土地之手段而已，並無設定抵押權之真意。
６、按「抵押權係從屬於債權而存在，如其債權為借款，則因金錢之交付，始生效力，訟爭抵押權係為擔保借款債權而設定，為兩造所不爭執，則本件抵押債權是否存在及抵押權登記有無塗銷原因，端視兩造間有無實際授受借款而定（最高法院七十二年台上字第三四七五號判決足資參照）」，又「消費借貸，因金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第四百七十五條定有明文。本件被上訴人間之借款與設定抵押權等行為，上訴人對之既有非屬真正之爭執，則被上訴人間有無將所借款項分別交付，顯與消費借貸有無成立，設定抵押權是否真實，至有關係（最高法院五十五年台上字第九○九號判決亦可參照）」。被告甲○○與被告乙○○、戊○○○，既均無法舉證證明其間所設定之抵押權，確有借款之交付，則抵押權所擔保之借款債權既不存在，抵押權登記自應予塗銷。
７、綜右所述，原告所有地號：六三─二號土地號上乙○○之抵押權登記及戊○○○之抵押權登記，均係通謀虛偽意思表示，其設定自屬無效。為此，爰訴請確認其間之抵押債權不存在並依民法第一一三條規定及第七六七條妨害排除請求權之規定，請求將抵押權登記塗銷。
（三）本件原告主張被告甲○○與乙○○間一千五百萬元抵押權之設定，及被告甲○○與戊○○○間三百萬元本金最高限額抵押權之設定均屬虛偽，其間並無債權存在，亦即其間並無實際借款交付之事實，則揆諸右揭判決所示，被告自須就其間有借款交付之事實負舉證之責，苟被告無法舉證證明，法院自應為其不利之認定。又因原告所提起者，係確認被告間抵押債權不存在之消極確認之訴，故被告既主張其間有抵押債權存在，自須就其所主張抵押債權存在之積極事實負舉證之責。今被告自始至終無法舉證證明其間確有借款債權存在之事實，依法鈞院自應為其不利之認定。再者，鈞院八十八年度自字第九五號刑事判決，雖為被告甲○○、乙○○、訴外人吳哲男三人無罪之判決確定，惟該判決亦僅認定無積極證據足認渠等有虛偽設定抵押權之犯行，為犯罪嫌疑不足，而為其無罪之判決，尚非認定被告間有借款交付之事實，是本件自不得因上開三人業受無罪之判決確定，即謂右開抵押權之設定為真正，且其間有借款交付之事實。
（四）執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第十四條第二項定有明文。本件被告乙○○已據鈞院八十八年拍字第一五三號拍賣抵押物之裁定，聲請鈞院八十八年執愛字第二二五一號強制執行，進行拍賣中，然其抵押權之設定既係通謀虛偽意思表示，則應為無效，其抵押債權自不存在。為此，爰依上開規定提起債務人異議之訴，請求鈞院八十八年執愛字第二二五一號強制執行程序，被告乙○○所憑鈞院八十八年拍字第一五三號民事裁定不許對原告強制執行。
三、證據：提出土地登記簿謄本、鈞院八十八年度拍字第一五三號民事裁定、囑託查封登記函、台灣台中地方法院八十二年度訴字第一六四號判決、地價證明書、查封筆錄影本、刑事告訴狀、傳票各一件（以上均影本）等件為證。
乙、被告乙○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴，民事訴訟法第四百條訂有明文。本件原告請求確認被告甲○○及乙○○間就坐落南投縣○○鎮○○○段籐湖小段六三─二地號土地上，竹山地政事務所八十二年十一月十七日，收件字號登字第八九四六號所設定新台幣一千五百萬元之抵押債權不存在；上開抵押權登記並應予塗銷．．．．云云。惟原告所提確認本件抵押權不存在之訴，業經其於八十八年間就同一事件向鈞院提出訴訟，並經鈞院民事庭駁回在案。是原告依法不得就同一法律關係更行起訴，應予以駁回。
（二）原告起訴之聲明第三項請求「鈞院八十八年度執愛字第二二五一號拍賣抵押物強制執行事件被告乙○○所憑鈞院八十八年拍字第一五三號民事裁定不許對原告為強制執行。」云云。如前所述，本件原告起訴確認抵押權不存在及塗銷抵押權登記，業經原告前於八十八年起訴並遭鈞院實質駁回在案，足見原告所為前述聲明無理由，亦應依法駁回。
（三）被告甲○○與被告乙○○間所設定之一千五百萬元抵押權，其種類為一般抵押權，該抵押權設定契約書本身即可用為債權存在之證明，無須再以其他債權憑證以證明債權人之債權存在，且被告乙○○前於臺灣南投地方法院檢察署曾提出以被告甲○○為發票人之本票三紙，面額各八十五萬元、五十萬元、十五萬元、被告甲○○背書之支票七紙面額各二百十萬元、六十萬元、四百八十萬元、四十萬元、五百九十萬元、五十萬元、四十萬元，又被告乙○○亦曾提出在前臺中第八信用合作社大雅分社（現為誠泰銀行），八十二年一月一日至八十二年十二月三十一日之存摺存款對帳單，證明被告乙○○於八十二年間，確有數十萬元至最高八百零一萬元之資金進出，可見被告乙○○、甲○○之間之金錢往來甚為頻繁。另台灣高等法院台中分院八十九年度上易字第二四○五號判決，審酌臺灣南投地方法院檢察署八十八年度偵字第三六八○號偵查卷之本票三紙、支票七紙及存摺存款對帳單等證物後，亦作如上認定。原告既以被告甲○○、乙○○間通謀而為虛偽意思表示，依法應由原告負舉證之責（參照最高法院五十三年度台上字第三三五二號判決），惟原告所為主張均係片面推測之詞，無足採信，故原告所為請求自屬無理由。
三、證據：提出鈞院八十八年度訴字第二五二號判決影本一份、八十八年度自字第九十五號刑事判決影本一份為證。
丙、被告戊○○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）原告係依強制執行法第十四條提起本件異議之訴，惟該法債務人異議之訴，僅得由債務人對債權人為之，原告並非債務人，故原告之主張為無理由。
（二）被告戊○○○與被告甲○○因生意上往來，有債權債務之關係，因此被告甲○○以原坐落南投縣○○鎮○○○段籐湖小段六三之一二地號土地，就其應有部分七分之五，及同段地號六四號之土地，應有部分四千分之八八一，為被告戊○○○設定最高限額三百萬元之抵押權，被告戊○○○與被告 吳哲人 間之抵押債權並非通謀虛偽意思表示。
三、證據：提出民事起訴狀一份影本、抵押權設定契約書影本一份、他項權利證明書影本一份、支票及退票理由單影本一份、估價單影本一份、鈞院八十六年度訴字第一０一號判決影本一份、八十五年度拍字第二三三號裁定影本及證定證明書影本一份、鈞院八十八年度訴字第二五二號判決一份、土地登記簿影本一份、土地地價表影本一份、筆錄節本一份及貨品單據八張等件為証。
丁、被告甲○○方面：被告未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
戊、本院依職權調取本院八十八年執字第二二五一號卷、八十九年度上易二四○五號偽造文書卷、八十八年度自字第九五號偽造文書卷、臺灣南投地方法院檢察署八十八年度偵字三六八○號偽造文書卷。
理由
甲、程序部分：
一、被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行終結前提起異議之訴，強制執行法第十四條第二項定有明文；復按非訟事件法所為之裁定，並無確定私法上權利義務之效力，抵押權人於聲請裁定准予強制執行，該裁定並無實質確定力。本件被告戊○○○主張原告並非債務人，依法不得提起債務人異議之訴云云，經查：本院八十八年度執字第二二五一號拍賣抵押物之裁定，係以原告為債務人而執行強制執行程序，故原告以債務人之地位提起本件債務人異議之訴，程序上要屬無誤。
三、按訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴，民事訴訟法第四百條第一項訂有明文。本件被告乙○○抗辯原告所提確認本件抵押權不存在之訴，業經其於八十八年間就同一事件向本院提出訴訟，並經本院民事庭駁回在案，原告業就同一事件向同一被告即乙○○及甲○○等起訴請求塗銷系爭抵押權登記，係就同一法律關係更行起訴，應予以駁回云云。經查：本院八十八年度訴字第二五二號民事判決，係以原告不能舉證證明被告等人之抵押債權已受清償，且原告亦無法舉證該債權不存在，而認抵押權仍然存在，並無因債權消滅而失附麗之情形，駁回原告之訴；至本件原告則係主張被告間之抵押債權係通謀虛偽之意思表示，因認其抵押債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記及請求本院八十八年執愛字第二二五一號拍賣抵押物強制執行事件，被告乙○○所持上開民事裁定不許對原告為強制執行，兩者聲明及訴訟標的顯不相同。依上所述，並無一事不再理之事由，本件被告乙○○抗辯原告違反一事不再理，而提起本件訴訟，為不可採，先予敘明。
乙、實體部分：
一、本件原告主張略以：原告與被告甲○○原共有坐落南投縣○○鎮○○○段籐湖小段地號：六三─二號土地，嗣經法院判決分割，由原告取得分割後之地號：六三─二號土地，被告甲○○則取得六三─一四地號土地，然被告甲○○、乙○○及訴外人吳哲男（以上三人為親兄弟）意圖強取原告分割後取得之系爭土地，竟利用民法第八百六十八條抵押之不動產如經分割，其抵押權不因此而受影響之規定，於上開土地進行分割共有物訴訟中，故意通謀虛偽意思表示，以被告甲○○之應有部分七分之五，為被告乙○○虛偽設定一千五百萬元之抵押權及為被告戊○○○虛偽設定本金最高限額三百萬元之抵押權，嗣分割確定後，上開虛偽設定之抵押權仍繼續存在於原告分得之系爭土地上。其後被告乙○○即以抵押權人之身分聲請鈞院八十八年拍字第一五三號裁定，准予拍賣原告分得之系爭土地應有部分七分之五，並已在本院八十八年執愛字第二二五一號進行拍賣中。又被告甲○○於台灣台中地方法院八十二年訴字第一六四號分割共有物訴訟中，竟提起反訴主張原告非分割前地號：六三─二號土地之分別共有人，足見被告甲○○自始即有不欲原告分得土地之意。且被告甲○○明知辦理分割登記前，以其應有部分設定之抵押權，仍將繼續存在於原告嗣後分得之土地上，竟在前開土地分割共有物訴訟進行中，以前開土地為被告乙○○、戊○○○設定抵押權，其目的在將來以此拍賣原告分得之系爭土地，以遂其取得原告土地之企圖甚明。又該分割前之土地，面積一二五二平方公尺，以八十三年公告地價每平方公尺一二八元計算，被告甲○○就前開土地之應有部分為七分之五，僅值十一萬四千四百六十八元，縱以十倍計算市價，亦僅一百一十四萬四千六百八十元而已，然被告甲○○竟於其上設定共計四千四百九十萬元之抵押權，顯超過被告甲○○所有前開土地應有部分之價值，與常理有違。另當初被告甲○○僅以其應有部分為乙○○設定抵押權，而不包括原告之應有部分，亦即原告並非債務人，原告因判決分割而取得系爭土地，則於情於理，被告乙○○均應僅就被告甲○○分得之土地實行抵押權才是，然被告乙○○為被告甲○○之親兄弟，其明知上情，竟仍對原告分割後取得之系爭土地實行抵押權，益見其目的在取得原告之土地，其抵押權之設定顯係虛偽甚明。再本件土地之拍賣，亦係由吳哲男一手處理，則吳哲男之目的顯在以拍賣方式取得原告之土地，俾供其以此筆土地與原先以其妻名義取得之六三─一四地號合併使用，參以吳哲男與被告甲○○、乙○○為親兄弟，且所有抵押事宜皆由吳哲男處理，益見被告甲○○與乙○○間所設定一千五百萬元之抵押權，顯係僅供吳哲男作為取得原告土地之手段而已，足見上開二抵押權登記，確屬通謀虛偽意思表示無疑，並無設定抵押權之真意。被告甲○○與被告乙○○、戊○○○間之抵押債權，均屬虛偽，其間並無債權存在，亦即其間並無實際借款交付之事實；另鈞院八十八年度自字第九五號刑事判決，雖為被告甲○○、乙○○、吳哲男三人無罪之判決確定，惟該判決尚非認定被告間有借款交付之事實。被告乙○○已據鈞院八十八年拍字第一五三號拍賣抵押物之裁定，聲請鈞院八十八年執愛字第二二五一號進行拍賣中，然其抵押權之設定既係通謀虛偽意思表示，則應為無效，其抵押債權自不存在。為此，爰依強制執行法第十四條規定提起本件債務人異議之訴，求為判決如聲明所示等語。
二、本件被告乙○○則以：被告甲○○與乙○○間所設定之抵押權，該抵押權設定契約書本身即可用為債權存在之證明，無須再以其他債權憑證以證明債權人之債權存在，且被告乙○○前於臺灣南投地方法院檢察署曾提出以被告甲○○為發票人之本票三紙，面額各八十五萬元、五十萬元、十五萬元、被告甲○○背書之支票七紙面額各二百十萬元、六十萬元、四百八十萬元、四十萬元、五百九十萬元、五十萬元、四十萬元，又被告乙○○亦曾提出在前臺中第八信用合作社大雅分社（現為誠泰銀行），八十二年一月一日至八十二年十二月三十一日之存摺存款對帳單，證明被告乙○○於八十二年間，確有數十萬元至最高八百零一萬元之資金進出。原告既以被告甲○○、乙○○間通謀而為虛偽意思表示，應由原告負舉證之責等語，資為抗辯。而被告戊○○○則以：被告戊○○○與被告甲○○因生意上往來，有債權債務之關係，因此被告甲○○以原坐落南投縣○○鎮○○○段籐湖小段地號：六三─二號土地，就其應有部分七分之五，及同段地號六四號之土地，應有部分四千分之八八一，為被告戊○○○設定最高限額三百萬元之抵押權，被告戊○○○與被告甲○○間之抵押債權並非通謀虛偽意思表示等語，以資抗辯。
三、按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第三十四條之一第四項定有明文。又強制執行法上之拍賣應解釋為買賣之一種，即以債務人為出賣人，拍定人為買受人（執行法院即代債務人出賣之人），故執行拍賣土地時，關於優先承購權之規定亦應在適用之列，是抵押債權人如欲透過拍賣抵押物之程序取得債務人之土地，必須該土地經查封拍賣程序後，無人應買或應買人所出之最高價未達拍賣最低價額，債權人到場當場聲明願承受，且無具有優先購買權之人表明願以同一價格優先購買，始能取得該土地，先予敘明。經查：本件原告與被告甲○○原共有坐落南投縣○○鎮○○○段籐湖小段地號：六三─二號土地，嗣因法院判決分割於八十三年九月二十七日完成分割登記，由原告取得分割後之地號：六三─二號土地，被告甲○○則取得六三─一四地號土地等情，有原告提出之台灣台中地方法院八十二年度訴字第一六四號民事判決及土地登記簿謄本等件為證，復為兩造所不爭，應為真實，而原告雖主張被告等人欲以拍賣抵押物之方式取得原告所分得之系爭土地，惟被告甲○○係在土地為分割登記前之八十二年十一月十八日、八十三年九月五日分別為被告乙○○、戊○○○設定抵押權，此有上開土地登記簿謄本可佐，如原告與被告甲○○仍維持共有狀態，原告自可在前開土地之強制執行程序，以共有人之身分行使優先購買權而取得全部土地；而被告間抵押權之設定果如原告主張係虛偽，被告等有意以拍賣程序取得前開之土地，則在該土地分割，原告取得系爭土地後，被告乙○○、戊○○○即可對原告所分得之系爭土地，聲請強制執行，被告乙○○又何須等至八十八年間，始對原告所分得之系爭土地為拍賣抵押物之程序，此有本院調閱之八十八年度執字第二二五一號民事執行卷可資參考，是原告主張被告等人欲以拍賣抵押物之方式取得原告所分得之系爭土地云云，並不足採。
四、原告另主張被告甲○○明知辦理分割登記前，以其應有部分設定之抵押權，仍將繼續存在於原告分得之土地上，竟在前開土地分割共有物訴訟進行中於八十二年十一月十七日為被告乙○○設定一千五百萬元之抵押權，該分割前之土地，面積一二五二平方公尺，以八十三年公告地價每平方公尺一二八元計算，被告甲○○就前開土地之應有部分為七分之五，僅值十一萬四千四百六十八元，縱以十倍計算市價，亦僅一百一十四萬四千六百八十元而已，然被告甲○○竟於其上設定共計四千四百九十萬元之抵押權，顯超過被告甲○○所有前開土地應有部分之價值，顯與常理有違云云。惟查：被告甲○○、乙○○雖係兄弟，但其間如有鉅額金錢往來，於兄弟間縱由被告乙○○在被告甲○○所有土地上設定高額抵押權，應非法所不許，因此原告主張被告甲○○抵押權金額過高部分，尚難採信。且原告就前開土地，亦曾以其應有部分七分之二，設定六百萬元之抵押權，有土地登記簿謄本附卷可稽，則被告甲○○之應有部分七分之五，具有一千五百萬元之價值，亦難謂與常情相悖。再者，最高限額抵押權在抵押權成立時，並不必先有債權存在，訴外人陳金堆二千四百四十萬元、康和租賃股份有限公司二百五十萬元、戊○○○三百萬元之抵押權，既均屬最高限額抵押權，自未必有等額之債權存在，自不得執此遽予認定被告甲○○、乙○○、戊○○○間之抵押債權係出於通謀虛偽之意思表示。
五、按抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此受影響；次按分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地之上。但經先徵得抵押權人之同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上，民法第八百六十八條、土地登記規則第九十四條分別定有明文，此為抵押權不可分性之表現。被告甲○○於上開分割前六三─二地號土地，就其應有部分七分之五設定抵押權予被告乙○○、戊○○○，於分割出同段六三之一四地號、分割後六三之二地號土地時，依上說明，該抵押權自仍存在於該二筆分割後之土地上，此乃法律規定之當然結果，被告乙○○嗣後持本院八十八年度拍字第一五三號拍賣抵押物裁定對原告所分得之上開六三─二地號土地進行拍賣抵押物之程序，尚非法所不許。是原告主張當初被告甲○○僅以其應有部分為乙○○設定抵押權，而不包括原告之應有部分，亦即原告並非債務人，原告因判決分割而取得系爭土地，則被告乙○○應僅就被告甲○○分得之土地實行抵押權才是云云，並無理由。
六、又原告主張被告甲○○、乙○○間之消費借貸係通謀虛偽乙節。經查：本件所設定之一千五百萬元抵押權，其種類為一般抵押權，該抵押權設定契約書本身即可用為證明債權之存在，而非須以其他債權憑證以證明債權人之債權存在。且查：被告乙○○業已提出以被告甲○○為發票人之本票三紙（面額各八十五萬元、五十萬元、十五萬元）、被告甲○○背書之支票七紙（面額各二百十萬元、六十萬元、四百八十萬元、四十萬元、五百九十萬元、五十萬元、四十萬元）等，另被告乙○○亦提出其在前臺中第八信用合作社大雅分社（現為誠泰銀行）八十二年一月一日至八十二年十二月三十一日之存摺存款對帳單，證明其於八十二年間，確有數十萬元至最高八百零一萬元之資金進出（此有本院調閱之台灣南投地方法院檢察署八十八年度偵字第三六八○號偵查卷可證屬實），足見被告乙○○與甲○○之間之金錢往來甚為頻繁。是本件原告主張被告甲○○與乙○○間並無債權存在，尚不足採。
七、再按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證責任（參照最高法院四十八年台上字第二九號判例）。綜上所述，原告無法提出積極證據證明被告甲○○、乙○○、戊○○○間之抵押債權出於通謀虛偽意思表示，則其請求確認被告甲○○與被告乙○○間就坐落南投縣○○鎮○○○段籐湖小段六三─二地號土地上，民國八十二年十一月十七日竹山地政事務所收件字號竹登字第八九四六號所設定新台幣一千五百萬元之抵押債權不存在；上開抵押權登記並應予塗銷。另確認被告甲○○與被告戊○○○間就坐落南投縣○○鎮○○○段籐湖小段六三─二地號土地上，八十三年九月二日竹山地政事務所收件字號竹登字第七一五○號所設定本金最高限額新台幣三百萬元之抵押債權不存在；上開抵押權登記並應予塗銷。本院八十八年執愛字第二二五一號拍賣抵押物強制執行事件被告乙○○所憑本院八十八年拍字第一五三號民事裁定不許對原告為強制執行，即無理由，應予駁回。
八、兩造其餘之陳述及所提其他證據，或於判決之結果無影響，或與本案之爭點無涉，自不須逐一斟酌論述，併此敘明。
九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中華民國九十年六月二十六日~B臺灣南投地方法院民事庭~B法官徐奇川右正本證明與原本無異。
如對本判決提出上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十年六月二十六日~B書記官張巷玉