裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第791號刑事判決
裁判日期：民國95年04月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第791號
上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院94年度訴字第2226號，中華民國94年12月20日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第4695號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）89年間因施用毒品案件，經原審法院於89年4月19日以89年度毒聲字第2785號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經本院於89年5月26日以89年度毒抗字第450號駁回抗告確定，於89年8月15日執行完畢出所。
二、詎甲○○仍不思戒絕，復分別基於施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命之概括犯意，自93年3月間某日某時起迄93年9月9日晚間7時許止，在桃園縣平鎮市○○路○○巷○弄○號其住處，分別連續施用第1級毒品海洛因多次及施用第2級毒品甲基安非他命多次。嗣甲○○於93年9月10日晚間7時30分許，騎乘車牌號碼000－000號機車途經桃園縣平鎮市○○路○○○巷口為警查獲，並自前開機車置物箱內扣得內含第1級毒品海洛因殘渣之夾鍊袋2只、第2級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重0.2343公克）以及甲○○所有供施用第1級毒品海洛因之注射針筒1支、甲○○所有供施用第2級毒品甲基安非他命因用之吸食器1組。
三、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告於前開時地分別施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命等事實，業據其坦承不諱。被告經警查獲後採集其尿液送請檢驗結果，亦分別呈嗎啡陽性及甲基安非他命陽性反應，有昭信科技顧問股份有限公司93年11月3日濫用藥物陽性檢體檢驗報告1紙在卷為憑（見93年度毒偵字第3989號卷第46頁）。扣案之白色晶體2包，經送請憲兵司令部刑事鑑定中心鑑定結果，認其內成分確係第2級毒品甲基安非他命，有該中心94年7月15日(94)安鑑字第01569號鑑定通知書1紙存卷可稽（見94年度毒偵字第95號卷第27頁）。復有被告所有供施用第1級毒品海洛因之注射針筒1支及被告所有供施用第2級毒品甲基安非他命用之吸食器1組扣案可資佐證，足認被告前開自白與事實相符。
二、雖被告辯稱：伊於本次施用毒品前，曾有多次施用毒品前科，已具成癮性，是以伊自始即係基於概括之犯意反覆施用毒品，而伊曾因施用毒品案件，經原審法院以93年度訴字第1526號判決判處有期徒刑確定在案，本件施用毒品犯行與前開施用毒品犯行間即有裁判上一罪之連續犯關係，自為前案判決之既判力所及云云。但按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯，最高法院70年台上字第6296號判例可資參照。經查：被告固曾於92年3月17日上午11時10分前某時，在桃園縣平鎮市○○路○○巷○弄○號其住所施用海洛因1次，復於92年5月7日凌晨3時50分前某時，在桃園縣平鎮市○○路其朋友住處，施用海洛因1次以及於92年3月17日上午11時10分前某時，在前揭住處施用安非他命1次等事實，經原審法院於93年9月29日以93年度訴字第1526號判決分別判處有期徒刑8月、3月，並定其應執行刑為有期徒刑9月確定，有原審93年度訴字第1526號判決及本院被告前案紀錄表在卷可佐。惟查：被告於偵訊時及原審審理時均供稱：伊於92年3月至5月間被查獲後，曾進入花蓮主愛之家約1至2個月（或4個月），欲戒除毒癮，但於離開花蓮主愛之家後因定力不足，經朋友誘惑後，始於93年3月間開始再度施用毒品等語（見94年度毒偵字第95號卷第13頁、原審卷第19頁、第20頁），足見本案被告於93年3月間施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命，係因朋友另行誘惑所致，非主觀上始終基於同一犯意之進行至明。況前案被告施用毒品犯行與本件相距約1年，時間亦非緊接，益難認定本案多次犯罪行為與前開確定部分自始均在一個預定犯罪計劃以內，是以本案即難為原審93年度訴字第1526號判決既判力所及，被告執此爭辯，尚無足採。
三、查被告曾於89年間因施用毒品案件，經原審法院於89年4月
19日以89年度毒聲字第2785號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經本院於89年5月26日以89年度毒抗字第450號駁回抗告確定，於89年8月15日執行完畢出所，有本院被告前案紀錄表在卷可參，於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯本件施用毒品犯行，應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定論罪科刑。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪及同條第2項之施用第2級毒品罪。被告施用第1級毒品海洛因、第2級毒品安非他命前後持有第1級毒品海洛因、第2級毒品安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前後多次施用第1級毒品海洛因及多次施用第2級毒品安非他命犯行，時間均各緊接，手段互亦相若，犯罪構成要件俱屬相同，顯係分別基於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，均應依刑法第56條之規定論以一罪，並均加重其刑。被告所犯前開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、原審同此認定，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第51條第5款、第38條第1項第2款各規定，並審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科，仍不知戒除，惟念其犯罪後坦承犯行，且所犯施用毒品罪行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，分別量處有期徒刑8月及5月，並定應執行有期徒刑1年，暨以扣案第2級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重0.2343公克）及內含第1級毒品海洛因殘渣之夾鍊袋2只，其中內含第1級毒品海洛因殘渣之夾鍊袋2只部分，雖因係殘渣，量微無法秤重鑑驗，但被告於原審審理時已坦承扣案夾鍊袋內之白色粉末即係其所施用之海洛因，且被告經警查獲後採集其尿液送請驗鑑結果，亦呈嗎啡陽性反應，有如前述，足認夾鍊袋內之殘渣確係第1級毒品海洛因，而含第1級毒品海洛因殘渣之夾鍊袋因與海洛因無法分離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收併銷毀；扣案之注射針筒1支及吸食器1組，係被告所有，且係供施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命之用（按注射針筒1支及吸食器1組均已使用過，原判決書理由「沒收欄」已載明為供犯罪所用，雖事實及理由一、欄記載為供預備犯罪之用，但顯係誤載，應予更正），亦據被告供陳在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至另扣得之分裝袋36個，雖係被告所有，但被告供稱非供其施用毒品之用，且缺乏其他積極證據足資認定該分裝袋與本件被告施用毒品之犯行有關，乃不予宣告沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意旨，仍執執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國95年4月26日
刑事第十七庭審判長法官陳貽男
法官孫惠琳法官高明哲以上正本證明與原本無異。
施用第1級毒品如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第2級毒品不得上訴。
書記官李垂福中華民國95年4月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項、第2項：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。