裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第311號刑事判決
裁判日期：民國95年04月26日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第311號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度易字第112號，中華民國94年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署94年度偵字第423號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告乙○○（起訴書誤繕為 鐘佳大 ）於民國（下同）94年2月3日1時許，攜帶客觀上對人之生命、身體足以造成危害之兇器油壓剪一支及螺絲起子二支，侵入宜蘭縣○○鄉○○路○○○號甲○○住處（侵入住宅部分未據告訴），正打開客廳抽屜，著手竊取財物之際，即因聲響驚動原已入睡之甲○○，而於同日一時三十分許，為甲○○當場逮獲，始未得逞，因認被告涉有刑法第三百二十一條第一項第一款、第三款、同條第三項（應係第二項之誤）之夜間侵入住宅攜帶兇器竊盜未遂罪嫌 云云 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即不得遽為不利於被告之認定；依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之認定，最高法院著有40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例意旨可資參照。
三、本件公訴人認被告乙○○涉有前揭夜間侵入住宅攜帶兇器竊盜未遂犯行，無非係以被告之供述、證人甲○○之證詞，為其論據，惟經訊據被告乙○○，堅決否認涉有公訴人所指之夜間侵入住宅攜帶兇器竊盜未遂犯行，辯稱：「九十四年二月三日當天，伊見甲○○住處大門未有上鎖，就將油壓剪及螺絲起子放在門外，進入甲○○住處躲雨睡覺，伊並非要偷東西，伊未偷甲○○家中東西，亦未打開抽屜或或翻動任何物品。伊早在小時候就認識甲○○，後來伊因搬至台北，甲○○才不認識伊」等語。
四、按刑法第三百二十一條第一項各款所列情形，乃竊盜罪之加重要件，行為人是否構成該條項之犯罪，自應視行為人已否著手實施同法第三百二十條之竊盜行為而定。又竊盜行為之著手，係指行為人意圖為自己或第三人不法之所有，而開始搜尋財物而定，若行為人僅著手於刑法第三百二十一條第一項各款所列之加重要件行為，而尚未為竊盜行為之著手者，係屬竊盜之預備行為，尚難以竊盜之未遂犯論擬，此觀之最高法院二十七年滬上字第五四號判例意旨、最高法院九十二年台上字第五一二七號判決意旨即明。
五、本院查：
（一）本件被告乙○○固不否認有於九十四年二月三日一時許，未經甲○○同意，侵入甲○○位於宜蘭縣○○鄉○○路○○○號住處之事實，惟其自警詢時起，迄本院審理中，始終否認有竊盜之犯意，亦否認有於甲○○住處內翻動抽屜搜尋財物之行為。故依被告上開自白，僅能認定被告有於夜間侵入住宅之行為。
（二）證人甲○○固於警詢中指訴：「九十四年二月三日當天，我家大門有上鎖，當日一時三十分許，我聽到客廳大門有人開啟進入之聲音，也聽到開抽屜之聲音，我便起床查看，發現被告躲在客廳之辦公桌下，被告看到我便往外跑，我追出去，後來在我家前面之蓮霧園抓到被告，我要對被告提出竊盜告訴。」云云（參見警訊卷第七、八頁，偵查卷第十九頁）；然其於原審審理時改稱：「九十四年二月三日當天，我兒子還沒有回來，我沒有鎖門，後來是因為我要下樓關門關燈，才發現被告，發現被告的現場並沒有發生被翻動或凌亂的情況，我的抽屜也沒有被打開，也沒有財物失竊。發現被告之前並沒有聽到樓下物品被翻動的聲音，也不是因為聽到樓下有人開門才下樓。我下樓的時候看到被告躺在沙發上，被告看到我之後站起來跑出去，我就追出去。遭被告入侵後，並沒有發現家中任何物品遭被告翻動，當時是因為發現被告進入我家，我很生氣，認為被告是要偷東西，所以才在警詢中表示要對被告提出竊盜告訴，現在我願意原諒被告，也不想再告被告，我要撤回告訴。」等語（參見原審卷第一一五至一一八頁）；於本院準備程序時復供述：「我聽到開門聲音才起來，當時發現被告在屋內之沙發上蹲著，看到我就跑出去，當時她手上沒有拿東西。油壓剪係在屋外找到的。」、「（警詢時為何說聽到開抽屜的聲音？及看到被告躲在客廳辦公桌底下？）應該是開門聲音，被告當時在沙發上。」、「（屋內有無被翻？）沒有。」、「（你當時看到被告知道她是何人嗎？）不知道，後來才知道十幾年前是我的鄰居。」等語（本院九十五年三月十三日訊問筆錄），查：
⑴、由上開證人甲○○前後所為之證詞，依其於警詢中之證詞
，其係指稱：「當日大門有上鎖，因為聽到客廳大門有人開啟，才起床查看發現被告。」，惟依其審理時之證言，則係指：「當日大門沒有上鎖，因為要下樓關門關燈，才發現被告。」，於本院準備程序時稱：「我聽到開門聲音才起來，當時發現被告在屋內之沙發上蹲著，看到我就跑出去。」、「（警詢時為何說聽到開抽屜的聲音？及看到被告躲在客廳辦公桌底下？）應該是開門聲音，被告當時在沙發上。」等詞，其就「當日大門有無上鎖及如何發現被告」乙節，前後所指，已不一致。
⑵、另就「發現被告時，被告在其家中之位置」一事，該證人
於警詢時係指稱：「發現被告時，被告正躲在客廳之辦公桌下。」，惟其審理中卻改稱：「發現被告時，被告正躺在沙發上。」，於本院準備程序時稱：「當時發現被告在屋內之沙發上蹲著」，前後所言亦互矛盾。
⑶、再就「被告有無翻動其住處抽屜」一事，依其警詢中之證
詞係指：「有聽到開抽屜之聲音。」，惟其於原審審理時係指稱：「並沒有聽到樓下物品被翻動的聲音，也沒有發現家中任何物品遭被告翻動或抽屜被打開。」，於本院準備程序時稱：「（屋內有無被翻？）沒有。」，其前後所言顯有不符。
綜上證人甲○○就本案所為之證詞，經核確有上述之矛盾不一之處，且該等內容並非一般瑣碎細節，殊難以係受記憶限制所致予以解釋，足見其警詢中之證詞存有瑕疵，尚難認為真實，自無從依其警詢中之證言，即遽予認定被告有開始搜尋財物而著手實施竊盜之犯行。
（三）又證人即承辦員警 蔡宗志 於原審審理時結稱：「被害人向我說抽屜他們已經整理過了，從我到達現場距離被告被發現的時間已經有半小時了。我到被害人的家中的時候，抽屜都已經關上了，我不知道抽屜有沒有被翻動。」云云（參見一番卷第九十九頁），足徵證人蔡宗志關於本案所知情節，均係聽聞自被害人，其並未親眼目睹被害人家中財物有無被翻動之情況，是證人蔡宗志之證言亦無法為被告確有開始搜尋財物而著手實施竊盜行為之證明。
（四）至於扣案之油壓剪一支及螺絲起子二支，雖可認係對人身體、生命安全構成威脅危險性之兇器，惟被告辯稱：這些工具係伊要幫他人修ＳＰＡ機器所用云云，姑不論其所辯是否真實可信，亦不論被告有無將之攜入被害人家中，惟被告既無竊盜之犯行及犯意，自不足以證明被告已開始搜尋財物而著手實施竊盜。
（五）再者，被告前揭所辯情節，經核亦與證人甲○○於原審審理時所為「我下樓的時候看到被告躺在沙發上，被告看到我的時候，說她因為很冷又下雨，才進到房子裡面躲雨睡覺。發現被告之前並沒有聽到樓下物品被翻動的聲音，也沒有發現家中任何物品遭被告翻動或失竊。當日被告有攜帶一個手提包，手提包是放在我住處大門外，裡面有螺絲起子及油壓剪。」之證詞相符，是益徵被告所辯尚非全然無據，堪予採信。
六、綜上所述，本件公訴人所舉證據，均不足據以認定被告有竊盜之犯意，且有開始搜尋財物而著手實施竊盜行為之事實，顯無從為被告有罪之積極證明。此外，復查無其他積極證據證明被告確有公訴人所指之夜間侵入住宅攜帶兇器竊盜未遂犯行，揆諸上開之說明，自應為有利於被告之認定。是本件尚不能證明被告犯罪，依法應為被告無罪判決之諭知。原審因之為被告無罪之判決，其認事用法尚無不合，本件公訴人之上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，難為有理由，應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國95年4月26日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官林銓正法官許增男以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官葉金發中華民國95年4月26日