裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第3514號刑事判決
裁判日期：民國95年04月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第3514號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 林辰彥 律師
施裕琛 律師 陳家慶 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴更字第2號，中華民國94年9月14日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第9713號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨以：上訴人即被告乙○○與 林根成 （已經不起訴處分）係朋友關係。林根成與丙○○於民國93年1月4日晚間10時許，在臺北縣中和市○○路○○○號1樓飲酒，因故發生口角爭執，林根成心有未甘，乃於93年1月5日上午，以其使用之門號0000000000與被告所使用之門號0000000000號電話聯繫，相約前往丙○○位於臺北縣中和市○○街○○○號1樓住處門口尋仇，被告隨即持其於不詳時間起持有可供擊發口徑9mm而具有殺傷力之槍枝及口徑9mm之制式子彈，並夥同姓名年籍不詳綽號「 小小林 」「 阿森 」「無能」之成年男子於同日上午7時許前往上址，復以該槍枝連續對空扣動扳機擊發2槍，隨後與林根成、「小小林」「阿森」「無能」等人逃離現場。因認被告涉有（按：修正前，以下均同）槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項之罪嫌等語。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，有最高法院著有30年上字第1831號判例可參；而認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告有前開犯行，係以現場查獲之彈殼二顆、內政部警政署刑事警察局93年2月5日刑鑑字第第0000000000號槍彈鑑定書1份、現場照片12幀、臺北縣警察局中和分局93年1月20日監聽譯文1份、證人丙○○、 楊惠美 、 黃廷亮 之指述，為所憑之證據。
四、訊據被告乙○○固坦承案發之日，與林根成一同前往前揭中和市○○街丙○○住處，且林根成與丙○○扭打之時，確有二聲擊發槍枝之聲響，惟否認有持有上揭槍枝及子彈之犯行，辯稱：是阿森開的槍...當初阿森是戴安全帽，對人開槍，我不知道對誰開槍，我聽到槍聲才跑過去看等語。
五、經查：㈠本件扣案現場查獲之彈殼2顆，經內政部警政署刑事警察局
以性能檢驗法及比對顯微鏡比對法鑑驗結果，該送鑑彈殼2顆，為已擊發之口徑9mm制式彈殼，其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由同一槍枝所擊發，有該局93年2月5日刑鑑字第0930008579號槍彈鑑定書1份、現場照片12幀等在卷可稽，足認該2顆彈殼應由同一槍枝擊發，本件涉案之槍枝既有擊發制式子彈之能力，應屬有殺傷力之槍枝。惟所要審究者為，被告有無持有該槍枝並擊發二槍。
㈡經查丙○○於偵查及原審審理中證述：「（問：是否有人拿
槍？）有，他們好幾個人打我的時候，我抵擋到一個，因為我手剛好抵擋到他的手，他的手就往上開了一槍，又一下子又聽到一槍。（問：是否是在庭的乙○○開槍？）那時候他們好幾個人打我，他的身材有點像，但是我本身不認識，而且我要一直抵擋，所以沒有看得很清楚。（問：你在警詢中有指認乙○○的照片，認為跟開槍的男子相似，當時是如何指認？）就是身材、外表，直覺就是。（問：當時在警察局的指認是否百分之百正確？）不敢百分之百，但我說有很相似。」、「（問：當時連林根成在內的三、四個人打你，他們的頭髮是長的還是短的？）開槍的是小平頭，身材比我矮一點。」等語（參原審94年度訴更字第2號卷第55、56頁），丙○○於與被告乙○○當庭對質時亦指述：「（問：那時候是在哪裡被打的？開槍的人是否有戴安全帽？穿什麼衣服？）沒有戴安全帽，看不清楚穿什麼衣服。」等語在卷（參原審94年度訴更字第2號卷第57頁）。依其所指，僅稱開槍的人「身材與被告有點像」、「沒有看得很清楚」、「很相似」、在警局之指認「不敢百分之百確定」等情，則其所指是否無誤，已非無疑。另據證人楊惠美於原審審理時到庭證稱：「那時候有一個人到我們家，他打我老公丙○○，是拿棍子打，還有用石頭打沒有打到，因為我給他用開。（問：當時是否有聽到槍聲？）有。（你聽到什麼樣的聲音？）聽到「碰碰」兩聲，是槍的聲音...（問：你有沒有看到有人拿槍？）有看到。（問：拿槍的人長什麼樣子？）剃光頭。身高沒有很高...（問：當天乙○○是理什麼頭髮？）理光頭。（問：現場當時還有沒有其他人理光頭？）沒有。（問：於警詢中稱當時看到該名開槍射擊的男子，特徵為平頭，警方當時提供照片供你指認，你當時有指認非常類似，是否是照片中的人開槍的？《提示警詢筆錄並告以要旨》）對。」、「（問：對被告所述開槍的是戴安全帽的的人有何意見？）那天沒有人戴安全帽。」等語（參原審94年度訴更字第2號卷第76至79頁）。雖與丙○○均稱開槍之人沒有戴安全帽，惟其所稱開槍之人剃光頭，核與丙○○所指開槍之人是小平頭等情不一，是其於警訊中依被告相片所為指認是否正確無誤，亦不無可懷疑之處。是尚難以丙○○及楊惠美之指述，即認本件是被告乙○○持槍枝及子彈並為擊發。另查黃廷亮於警訊之筆錄係審判外之陳述，不具證據能力，且其警訊中指稱開槍之人與被告之照片特徵相似云云，亦屬不確定之詞，自不足採為不利於被告之證據。
㈢林根成於原審審理中到庭證述，並就被告乙○○案發之日是
否一同前往丙○○住家乙節，陳稱：「（問：93年1月5日上午在中和市○○街○○○號1樓門口，你當時是否有在場？）那天我有去。（問：你看到的情形？）那天市場休息，我喝了一整夜的酒，我跟丙○○有一點口角，後來去找他理論，找不到他人，找到印象中他的車子，就拿磚頭砸他的車子洩憤。後來我也不太清楚，在跟他拉扯的時候後面好像有人在吵，那時候我跟丙○○在拉扯沒有注意太多。（問：是否有看到乙○○攜帶手槍、開槍？）沒有，我不認識他。那天我有打很多電話找人喝酒，印象中沒有打電話找他...（問：當天在現場，除了你和丙○○之外，還有何人？）我一個人去找丙○○...（問：那天有幾個人跟你一起打丙○○？）只有我一個人。」等語（參原審94年度訴更字第2號卷第52頁），與被告乙○○於偵查中及原審審理中所供承：「林根成打電話約我，我以為他要約我喝酒，也不知道阿森身上有帶槍，我們三個人都有喝酒...」等語（參原審94年度訴更字第2號卷第80頁）不無出入；而林根成就現場是否有聽到槍聲乙節，亦於原審審理中時而供稱：「沒有」，時而改稱：「我回頭看，有聽到後面有碰碰聲，但是不知道是否是槍聲。」、「我沒有看到槍，是不是槍聲我不瞭解，好像是又好像不是。」等語（參原審94年度訴更字第2號卷第53頁），前後不一。及就案發當日是否撥打電話給被告乙○○乙節，陳稱：「（問：你的手機號碼是0000000000？）是。（問：
你那天有打0000000000？）印象中打很多電話，但是這支電話我很陌生，應該沒有打過。」等語（參原審94年度訴更字第2號卷第53頁），惟查該0000000000號行動電話號碼，已為被告乙○○坦承為其所有並使用，且案發當日林根成確於6時32分50秒至6時33分44秒間，以自己所有之0000000000號行動電話撥打被告乙○○之上揭電話並為通話，此有通聯紀錄一份附卷可參，固足認林根成所為證言，前後不一，然尚難以林根成所為證詞，前後未盡一致，即推定開槍之人為被告。
㈣另經臺灣板橋地方法院檢察署93年1月7日以93年板檢博日聲
監字第000005號通訊監察書准許監聽被告乙000000000000號行動電話之結果，於93年1月20日1時9分10秒至1時11分30秒間，被告乙○○與0000000000號電話通訊內容有：「（不詳之人問：是怎麼了？）我前幾天被提報管訓剛回來，你沒有聽到朋友說，叫我這陣子不要回家，之前在中和開槍，現在最近中和三組去我家找我，現在家裡又不能待了。」等語，有臺北縣警察局中和分局93年1月20日監聽譯文乙份附卷（偵查卷第78頁），被告對上開通信譯文並不否認，惟稱係因本件槍擊事件警方找他，並非指稱自己開槍等語，而依上開電話通信內容以觀，固足認其因槍擊事件在躲避警方，然究不能以此推論其已自白係其自己持有槍枝及開槍。另據證人即與被告、林根成同往丙○○住處之甲○○（即小小林）於本院亦結證稱當日聽到二聲槍聲，但沒有看到被告持槍及開槍等語。而為有利於被告之證述。
㈤綜上所述，本件尚無確切之證據足證被告有公訴意旨所指之
持有槍枝及開槍之犯行。揆之首揭說明，本件不能證明被告犯罪。
六、原審不察，對被告論罪科刑，尚有未合。被告上訴，否認犯罪，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，依法為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國95年4月26日
刑事第二庭審判長法官蔡國在
法官王詠寰法官江振義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊麗雪中華民國95年4月26日