裁判字號：臺灣高等法院93年家上字第262號民事判決
裁判日期：民國93年12月01日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院民事判決九十三年度家上字第二六二號
上訴人乙○○被上訴人甲○○訴訟代理人 洪維煌 律師右當事人間請求離婚事件，上訴人對於民國九十三年七月二十一日臺灣士林地方法院九十三年度婚字第六二號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十一月十七日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情形，爰依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：兩造於民國七十年五月二十九日結婚，惟迄今業已分居五、六年，其間被上訴人長期對伊恣意辱罵虐待與長期拒絕與伊為敦倫之事，已造成伊精神上及身體上不可忍受之痛苦，實屬對伊為不堪同居之虐待，又被上訴人無正當理由而與伊別居，已屬違背同居義務，顯已該當夫妻之一方惡意遺棄他方之情形，兩造間之婚姻已是「有夫妻之名而無夫妻之實」，既長期缺乏夫妻親密關係，顯無繼續經營婚姻及維繫共同生活之意願，其維持婚姻之基礎已不復存在，爰依民法第一千零五十二條第一項第三款、第五款及同條第二項之規定，求為准予離婚之判決。原審駁回其訴，其不服上訴求為廢棄原判決，而為准予其與被上訴人離婚之判決。
三、被上訴人則以：兩造婚後育有一子二女，為有屬於自己之房屋，曾共同出資於上訴人之父隔壁興建房屋，並沿用其臺北縣淡水鎮公埔子三十號之門牌。詎上訴人違背婚姻忠貞之義務，竟於八十八年間與訴外人 蕭淑安 在外租屋同居，為伊報警查獲，追究通姦之罪責，然上訴人不知警悔，此後即公然與該女子在外生活，棄髮妻子女於不顧，亦不給付侵權行為損害賠償及扶養費用。今伊獨立扶養三名子從事家庭理髮業，惟住所仍在前揭自建房屋處，上訴人指伊長期辱罵虐待並拒絕敦倫之事，皆非實情。上訴人為使伊配合離婚，復常以電話騷擾，並將伊之氣話錄音後當作訴訟證據，然氣話豈能作為婚姻破裂之歸責依據？又上訴人雖曾函催伊返回淡水鎮公埔子三十號同居，然實際上未返家同居者為上訴人。按民法第一千零五十二條第二項之構成要件，須限於有重大事由不能維持婚姻，且受請求一方就婚姻所生破綻在客觀上具有可責性，方得請求判決離婚，本件雙方婚姻之決裂，係因上訴人在外與他人通姦，不願返家，顯與前開要件難符等語，資為抗辯。並於本院為駁回上訴之聲有。
四、按「夫妻互負同居之義務，民法第一千零一條所明定，夫妻之一方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第一千零五十二條第五款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當。」（最高法院四十年台上字第九一號判例參照）。本件上訴人主張其雖曾於九十年二月犯通姦罪，惟其後甚感悔悟，曾多次向被上訴人表示希望與被上訴人共同生活以履行夫妻間之同居義務，卻遭被上訴人拒絕，係惡意遺棄上訴人在繼續狀態中云云。被上訴人則以實係上訴人迷戀婚外情，拋妻棄女不願返家等語置辯。查：兩造自八十八年間起即未共同生活，目前係比鄰而居，並共用台北縣淡水鎮公埔子三十號之門牌等事實，業據被上訴人提出照片三張為證（見原審卷第七二頁），並為兩造所不否認，堪信為真實。上訴人主張被上訴人拒絕與其共同生活之事實，雖據其提出錄音譯文、存證信函等為證，並據上訴人之父 葉萬 於原審證述屬實，固可信為真實，然被上訴人自八十八年間至九十年一月下旬止，與訴外人蕭淑安在台北縣○○鎮○○街○段○○○號五樓之一賃屋同居，並連續通姦多次等事實，業據本院調閱原法院九十年簡字第五八五號妨害家庭案全卷查核無誤，故縱認上訴人嗣後表示悔悟並要求與被上訴人共同生活之情屬實，然上訴人與他人通姦並進而同居幾達二年時間之行為，已嚴重破壞兩造夫妻情感，況被上訴人主張其自八十八年起獨立撫養三名子女至今，其請求刑事通姦所生之民事侵權行為損害賠償五十萬元亦未獲上訴人給付之事實，有被上訴人提出之原法院九十年度訴字第一０四二號民事判決影本一件在卷可稽，且為上訴人所不爭執，則被上訴人為此拒絕與上訴人共同生活，依社會通念客觀判斷，應認被上訴人有與上訴人別居之正當理由，尚難謂係惡意遺棄。
五、次按夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者，得向法院請求離婚，民法第一千零五十二條第一項第三款定有明文。又所謂不堪同居之虐待，係指予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言，如非客觀的已達於此程度，不容夫妻之一方，以主觀之見解，任意請求與他方離婚，最高法院著有三十四年台上字第三九六八號判例。又維護人格尊嚴與確保人身安全，為我國憲法保護人民自由權利之基本理念，增進夫妻情感之和諧，防止家庭暴力之發生，以保護婚姻制度，亦為社會大眾所期待。民法第一千零五十二條第一項第三款所稱「不堪同居之虐待」，應就具體事件，衡量夫妻之一方受他方虐待所受侵害之嚴重性，斟酌當事人之教育程度、社會地位及其他情事，是否已危及婚姻關係之維繫以為斷。若他方虐待已逾越夫妻通常所能忍受之程度而有危害人格尊嚴與人身安全者，即不得謂非受不堪同居之虐待，亦有司法院大法官會議解釋字第三七二解釋意旨足資參照。上訴人主張被上訴人長期對上訴人恣意辱罵虐待與長期拒絕與上訴人為敦倫，係屬不堪同居之虐待云云，均為被上訴人所否認，則對於此項虐待事實，除依法律規定毋庸負舉證責任外，上訴人應負舉證之責任（最高法院三十七年上字第六八八二號判例意旨參照），惟上訴人未能舉證以實其說，難認上訴人之主張為真實。至被上訴人拒絕與上訴人同居係屬有別居之正當理由如前述，縱然別居期間被上訴人拒絕與上訴人行房，依社會通念客觀上尚難謂已逾越夫妻通常可忍受程度，而有侵害人格尊嚴與人身安全，即與不堪同居之虐待有間。
六、再按婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，夫妻間應以誠摯相愛，互相信任為基礎，民法第一千零五十二條於七十四年六月三日修正公布增列第二項：「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方，得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」，該條但書立法本旨，係為公允而增設之規定，故難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，如夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，或有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始符公平。至判斷婚姻有難以維持之重大事由，應綜合斟酌婚姻之真締、通常生活經驗、夫妻維持婚姻關係之主觀意願，及客觀相處狀況等一切情狀，已喪失夫妻共同生活之基礎以為斷。茲上訴人以兩造已分居長達五、六年，顯有難以維持婚姻之重大事由等情，訴請離婚，被上訴人則以兩造婚姻之決裂，係因上訴人在外與他人通姦，不願返家等語置辯，經查兩造已分居五、六年之時間固然屬實，惟兩造分居之起因應係上訴人與他人通姦之故，致兩造感情出現裂痕，難再為共同生活，惟無法維持婚姻之事由，係上訴人一方應負責之事由所致，參照前開說明，上訴人依民法第一千零五十二條第二項規定訴請判決離婚，不應准許。
七、綜上所述，上訴人依民法第一千零五十二條第一項第三款、第五款及同條第二項之規定請求判決准予其與被上訴人離婚，均無理由，不應准許。原審駁回其訴，尚無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，核無理由，上訴應予駁回。
八、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，無予以一一論駁之必要，附此敘明。
九、結論：本件上訴為無理由，爰依法判決如主文。中華民國九十三年十二月一日
民事第十四庭
審判長法官張宗權
法官陳永昌法官陳忠行正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年十二月二日
書記 官明祖星 附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。