裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第1317號刑事判決
裁判日期：民國93年12月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十三年度上訴字第一三一七號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 張慶宗
黃怡瑜 右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國九十二年七月二日第一審判決（民國九十一年度訴字第九九四號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署民國九十一年度偵字第一八七一、四九三四、六一九六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○轉讓第二級毒品，處有期徒刑捌月；又意圖販賣而持有第一級毒品，處有期徒刑拾年。扣案之第一級毒品海洛因貳拾貳包（合計淨重伍拾玖點貳叁克）、第二級毒品安非他命壹拾肆包（合計淨重陸拾陸點肆陸克）及殘留於研磨器內之第一級毒品海洛因些許，均沒收銷燬之；毒品價格重量對照表壹張、電子磅秤壹組、研磨器壹組、塑膠空袋貳包、裝過海洛因袋子伍個、裝毒品海洛因袋子肆個及裝毒品用黑色包包壹個均沒收。應執行有期徒刑拾年陸月。扣案之第一級毒品海洛因貳拾貳包（合計淨重伍拾玖點貳叁克）、第二級毒品安非他命壹拾肆包（合計淨重陸拾陸點肆陸克）及殘留於研磨器內之第一級毒品海洛因些許，均沒收銷燬之；毒品價格重量對照表壹張、電子磅秤壹組、研磨器壹組、塑膠空袋貳包、裝過海洛因袋子伍個、裝毒品海洛因袋子肆個及裝毒品用黑色包包壹個均沒收。
事實
一、乙○○曾有施用毒品之犯行，經法院判處有期徒刑三年四月確定，受執行完畢及受觀察、勒戒及送強制戒治等前科紀錄（因該有期徒刑執行完畢,詎本件有五年以上，故未構成累犯），其不知警惕，竟於八十九年十一、二月間某日，在彰化縣○○鎮○○里○○街○號住處，轉讓第二級毒品安非他命一次（量為些許）予前來幫忙維修電視之友人丙○○，供丙○○施用。其於九十年一月中旬某日，在彰化縣○○鎮○○○○路口，自姓名不詳綽號〞 郭子 〞之人士，取得第一級毒品海洛因貳拾貳包（合計淨重伍拾玖點貳叁公克）、第二級毒品安非他命壹拾肆包（合計淨重陸拾陸點伍陸克，取樣零點壹克（已鑑析用罄，餘陸拾陸點肆陸克），於該時、地後，即生意圖販賣之意，且攜至其位於彰化縣○○鎮○○里○○街○號住處之三樓，為其所使用之寢居內藏放而持有。迄於九十年三月六日十五時許，經警持搜索票，在上址查獲乙○○，並扣得前揭第一級毒品海洛因二十二包合計淨重約五十九點二三公克、第二級毒品安非他命十四包合計淨重約六十六點五六公克（驗餘剩六十六點四六公克）及供意圖販賣而持有前開毒品犯罪用之毒品價格重量對照表一張、電子磅秤一組、研磨器一組（內有殘留些許之第一級毒品海洛因）、塑膠空袋二包、裝過毒品海洛因袋子五個、裝毒品海洛因袋子四個、裝毒品用黑色包包一個，及與本件犯罪無關之鑰匙一支。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○，矢口否認涉有前揭轉讓第二級毒品安非他命及意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，並辯稱：伊未曾轉讓安非他命予丙○○，再者，扣案之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命等物，均非其所有，故伊實係無罪云云。但查：（一）被告乙○○確有在彰化縣○○鎮○○里○○街○號住處，轉讓第二級毒品安非他命一次（量為些許）予友人丙○○等情，業據丙○○於警訊、偵查、原審時及本院審理中，指證明確，且所述並無矛盾，按丙○○與被告並無仇恨，況亦係受邀前至被告乙○○家中維修電視，故其當無捏詞構陷之理，至證人丙○○所供，被告交付安非他命之時間，雖有八十九年
十一、二月間與九十年二月間之不同，惟查證人丙○○在警訊中供稱，八十九年
十一、二月間被告交付安非他命，該警訊筆錄接近案發時間，可予採信，故本院認定被告交付安非他命予丙○○之時間為八十九年十一、二月間之某日。（二）被告乙○○於警訊中供承「警方在住家的三樓、四樓廚房（一樓）分別遂一搜索，而後，我帶警方在我三樓（靠後面）的臥房內，分別在桌上及床頭櫃上查獲：：殘留海洛因袋子伍個：：扣案鑰匙壹支打開，我在床頭櫃之小抽屜內，查獲以黑色皮包裝有第（五）項之毒品海洛因共計貳拾壹包及第（六）項安非他命共計壹拾肆包等，而在查獲第（五）項及第（六）項毒品的小抽屜上，查獲一台電子磅秤，而又在我臥房內查獲壹張（）項之毒品價格、重量、對照表及帳冊參本，隨後又在一樓廚房內查獲（一）之研磨機」；「那些毒品海洛因、安非他命是在九年（按是九十年之誤）元月中旬，○○○鎮○○路○○路口，有一名綽號〞郭子〞男子，約四十歲左右，：：雙方以打我的行動電話約定在大同路、中山路口交易毒品海洛因、安非他命」（見九十年三月六日警訊筆錄）；於偵查中明白供承「（問：九十年三月六日下午四時三十分許，在你住處查扣毒品等物何人所有）是我的」（見九十年九月十九日偵查筆錄）「（問：九十年三月在三樓後所查到海洛因、安非他命是誰的？）我的」（見九十年度偵字第一八七一號九十一年八月六日筆錄）。此與證人即同為查獲之 許文川 於警訊時所證稱「是乙○○所有」（見九十年三月六日警訊筆錄）等語相符。而證人即查獲本件之警員 李瑞宏 於偵查中證述「他（指乙○○）的房間，應該是在三樓後面那間， 張志明 是三樓前面那一間， 張志謀 的房間二樓。二樓部分沒有搜到東西」；「進去乙○○的房間所有有鎖的門都試著打開，後來在應該是電視櫃搜到海洛因」「那間房間有乙○○的證件，沒有看到張志謀的」（見九十一年八月五日偵查筆錄）；後於原審審理中證稱「鑰匙是在他（指乙○○）位置旁邊，因為我們看到他的行為舉止怪怪的，我們才發現鑰匙」「因為那間找到監視器，我們認為有毒品在那裡，所以拿鑰匙試看」「我有問，乙○○說是張志謀在睡，張志謀說乙○○，張志明說這是乙○○在住的」，是顯見前開扣案物，除鑰匙一支外，餘均在被告乙○○寢居所搜扣及前開毒品海洛因、安非他命等物確係被告乙○○所有等情，堪可認定。而被告乙○○於本院否認該等毒品物係其所有，且於偵查中一度指扣案物之查獲處，係其弟張志謀之寢室且毒品等物亦係張志謀所有云云，嗣於原審審理中，更翻異前詞，指扣案之毒品等物，應係被告 詹森 所有云云，益見被告乙○○為求脫罪，一再捏詞，甚至不惜指誣其胞弟張志謀，亦在所不惜。（三）上開扣案之白色粉末及白色結晶體經鑑驗，結果確係海洛因、安非他命，且非但毒品重量頗鉅，且海洛因純度百分之五十點四九，安非他命平均純度約為百分之九十五點三，分別有法務部調查局、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書及憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書各一紙附卷可稽。（四）本件尚於查獲毒品處之小抽屜上，查扣電子磅秤一台，毒品價格與重量對照表一張及該住處查扣研磨器一組、塑膠空袋子，此有搜索扣押證明筆錄及照片十二禎附卷可稽，該等物品非係單純持有毒品者或係施用毒品者所需持有之物，通常均見諸查扣於販賣毒品或意圖販賣而持有毒品案件中，是被告乙○○持有前開毒品，應係基於意圖販賣而持有之。此從該研磨器經鑑驗，結果發現其內殘留毒品海洛因成分，此有憲兵司令部刑事鑑識中心九十年四月二十六日（）綱得字第０５５０８號鑑驗通知書在卷可參，益為可證，因若非有販賣之意圖，何需以動用研磨機予以量化研磨。（五）復參諸扣案之海洛因分裝成二十二包，安非他命則裝成十四包，每包袋子規格大小相同，此異於僅供自己施用者之分裝情形。再者，對於毒品價格與重量對照表，被告乙○○先於警訊中辯稱：是我姊姊 張淑英 ，為我弟弟張志謀腳傷所購買之中藥數量登記表云云，再於偵查中辯稱：我母親買漢藥云云，前後不一，顯示被告乙○○所言不實，此外復有第一級毒品海洛因二十二包、第二級毒品安非他命十四包、毒品價格重量對照表一張、鑰匙一支、電子磅秤一組、研磨器一組、塑膠空袋二包、裝過毒品海洛因袋子五個、裝毒品用黑色包包一個扣案可稽。綜上，足見被告乙○○所辯，係事後卸責之詞，不可採信。此部分之犯罪事實，已至明確，被告乙○○之犯行，足以認定。
二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪、同法第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪及同法第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為為高度之轉讓第二級毒品行為所吸收，不另論罪。被告 張榮 所犯該條例第五條第一項、第二項之罪，係一行為觸犯二罪名，屬想像競合，應從一重之毒品危害防制條例第五條第一項之罪處斷。被告所犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪及同法第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，原無不合，惟查被告交付安非他命予丙○○之時間為八十九年十一、二月間某日，原判決誤認為九十年二月間某日，尚有未洽，又如主文所示之毒品價格重量對照表等物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定宣告沒收，原判決依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收，亦有未合，被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬不能維持，應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依法定其應執行刑。又扣案之第一級毒品海洛因貳拾貳包（合計淨重伍拾玖點貳叁克）、第二級毒品安非他命壹拾肆包（合計淨重陸拾陸點肆陸克）及殘留於研磨器內之第一級毒品海洛因些許，均係屬毒品，應依毒品危害防制條例十八條第一項前段宣告沒收銷燬之；毒品價格重量對照表壹張、電子磅秤壹組、研磨器壹組、塑膠空袋貳包、裝過海洛因袋子伍個、裝毒品海洛因袋子肆個及裝毒品用黑色包包壹個，係被告所有，且為供被告為前開犯行之物，故依法併予宣告沒收。至鑰匙一支，係日常用品，不予宣告沒收，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第五條第一項、第二項、第八條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，刑法第十一條、第五十五條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第十一庭
審判長法官李璋鵬
法官蕭錦鍾法官胡森田右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林振甫中華民國九十三年十二月二日
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