臺灣高等法院109年度上訴字第2265號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2265號刑事判決

裁判日期：民國109年10月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2265號上訴人即被告 陳志維 指定辯護人本院公設辯護人 陳德仁 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院109年度訴字第118號，中華民國109年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第4496號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告陳志維與 曾志偉 共同犯毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪，因符合毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之要件，而予以減輕其刑後，就其所為犯行，量處有期徒刑6年2月，且就原判決附表編號1所示扣案之第二級毒品甲基安非他命宣告沒收銷燬、原判決附表編號5、6所示未扣案之行動電話宣告沒收或追徵，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：我坦承犯行，請審酌我不是本件運輸第二級毒品甲基安非他命犯行的主謀，只是出資而已，犯案情節沒有重於共犯曾志偉，犯後又已坦承犯行，請求從輕量刑云云。
三、按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。且法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
四、經查，被告於原審準備程序及審理中均已坦承犯行，並有原審判決所引用之證據在卷可佐，足認被告確係與曾志偉共同犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪。原審以被告罪證明確，且符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑之要件，予以減輕其刑，另審酌被告不思循正當途徑獲取財物，明知毒品危害國民健康及社會風氣至鉅，仍因貪圖己利，夥同曾志偉共同運輸第二級毒品甲基安非他命，所為甚值非難，惟慮及其等所運輸之第二級毒品甲基安非他命，在警方監控下未及運抵最終目的地及售出即遭查獲，尚未實際散布而毒害國民之健康，對社會尚未造成重大不可彌補之損害，兼衡被告坦承犯行之犯後態度，及其等共同運輸之第二級毒品甲基安非他命驗前純質淨重將近1公斤，如流入市面，對國人身心健康戕害非輕，且危害社會治安，暨考量被告與共犯曾志偉之主從關係及參與程度、犯罪之動機、目的、手段、素行、於警詢自述高中之智識程度、家庭經濟狀況小康等一切情狀，就其所為犯行判處有期徒刑6年2月，已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，並具體說明量刑之理由。又本件被告與曾志偉於運輸第二級毒品甲基安非他命犯行中所扮演之角色分別為出資者、負責運輸者，業據被告坦認在卷，而渠等所購買、運輸之第二級毒品甲基安非他命驗前純質淨重近1公斤，價額高達新臺幣28萬元，縱使被告與曾志偉間並不具有主、從之關係，被告係應曾志偉之要求方提供資金，然本案若非被告提供龐大之資金，曾志偉何以得持以購買上開大量之第二級毒品甲基安非他命並加以運輸之？顯見被告事實上所扮演之角色較曾志偉更為重要，而曾志偉因本案既經臺灣基隆地方法院以106年度訴字第185號判決判處有期徒刑6年（上訴後經本院裁定停止審判），原審審酌上情，對被告量處有期徒刑6年2月，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事。
五、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業經修正，並經總統於民國109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將有期徒刑、罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利；而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。原審雖未及審酌及此，然本件既均係適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定，於判決結果即不生影響，爰予以補充之。
六、綜上，被告以前揭上訴意旨提起上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官林奕彣到庭執行職務。
中華民國109年10月28日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官吳元曜法官羅郁婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡易霖中華民國109年10月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件臺灣基隆地方法院刑事判決109年度訴字第118號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告陳志維男48歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○○路0段000號（新
北○○○○○○○○）居基隆市○○區○○街000巷00號（另案於法務部○○○○○○○執行中）選任辯護人 林正杰 律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第4496號），本院判決如下：
主文陳志維共同運輸第二級毒品，處有期徒刑陸年貳月。扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬之；未扣案如附表編號5、6所示之物均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳志維（綽號「 大胖 」或「明哥」）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，非經許可，不得運輸、持有，竟夥同曾志偉（業經本院106年度訴字第185號判決判處有期徒刑6年，上訴後經臺灣高等法院裁定停止審判），共同基於運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由陳志維負責出資，並指示曾志偉與不詳上游賣方接洽購買甲基安非他命之價格及運送方式，曾志偉遂於民國105年11月20日晚間9時許，駕駛事先租賃之車號000-0000號租賃用小客車1輛，搭載其不知情之女友 林巧玲 （業經檢察官為不起訴處分確定），自新北市板橋區出發，先前往基隆市安樂區之陳志維所在地，向陳志維拿取購毒之資金新臺幣（下同）30萬元，再駕車南下，於翌（21）日上午6時23分許，抵達高雄市大樹區（起訴書誤載為大寮區）某處，以28萬元之價格，向真實年籍、姓名不詳、綽號「 文宏 」之成年男子，購入甲基安非他命1包（驗餘淨重988.02公克），並以黑色塑膠袋包裹該包甲基安非他命後，藏放在上開小客車後車廂內之喜餅盒中，隨後於同日下午4時許，駕駛上開小客車，將該包甲基安非他命運往基隆市安樂區之陳志維所在地，以此方式運輸該包甲基安非他命，而曾志偉於前揭購毒、運毒之前後過程中，多次以其持用之如附表編號3至4所示行動電話，與陳志維持用之如附表編號5至6所示行動電話，聯繫相關事宜。嗣因警方事先經由通訊監察及機房現譯，得知上開「大胖」或「明哥」指示曾志偉運輸甲基安非他命等事實，並掌握曾志偉所駕駛車輛之車型、車號，乃於同日晚間
9時40分許，在基隆市○○區○○○路00號前，派員攔查曾志偉駕駛之車輛，扣得如附表編號1至4所示之物，而後，再循線查知「大胖」或「明哥」之真實身分為陳志維，始悉上情。
二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告陳志維及其辯護人於本院準備、審判期日均未對證據能力有所爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。
二、臺灣基隆地方檢察署檢察官以共犯曾志偉涉犯毒品危害防制條例第4條第1項等罪嫌為由，向本院聲請核准對其所持用之行動電話實施監聽，經本院法官核發通訊監察書後，由警方實施通訊監察，並據取得之通訊內容製作本案之通訊監察譯文等節，有本院通訊監察書、通訊監察譯文在卷可稽（見
107年度偵字第4496號卷【下稱偵4496卷】第17至26頁）。而警方於執行前揭通訊監察之過程中，偶然獲得共犯曾志偉受本案被告之指示，購買、運輸毒品之通訊內容，對於本案被告而言，應屬「另案監聽」所取得之證據，警方未依法報由檢察官陳報法院審查認可，固違反通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項規定，惟被告所涉運輸第二級毒品犯行，既屬通保法第5條第1項規定得受通訊監察之罪，執行機關實無利用其他案件合法監聽而附帶監聽其之必要；又參以運輸毒品對社會治安之嚴重影響，從形式上觀之，本案執行機關如依通保法施行細則第16條之1第2項之程序，將前開譯文報由檢察官陳報法院審查，法院尚無不予認可之理由，堪認執行機關無故意不報請法院審查之意圖；此外，被告之秘密通訊自由雖有短時間被侵害，惟前開譯文之通訊內容僅與運輸毒品之不法行為有關，復未涉及被告之其他私密性談話，情節難謂嚴重；況被告不否認其與共犯曾志偉間有前開譯文所載對話內容，亦不爭執證據能力，故採用前開譯文用以佐證被告本案運輸第二級毒品之犯罪事實，對於其訴訟上防禦並無明顯不利益之情形。從而，本院依刑事訴訟法第158條之4規定，綜合審酌上述情狀後，認前開譯文具證據能力。另本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於偵查中、審理時坦承不諱，核與證人即共犯曾志偉於警詢、偵訊時之證述大致相符，且有本院通訊監察書、通訊監察譯文、查獲現場照片、臺灣基隆地方檢察署監視器畫面、交保資料翻拍等件附卷可考（見偵4496卷第17至26頁、第37至41頁）。又扣案之白色晶體1包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，結果檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重988.13公克，驗餘淨重988.02公克，純度約95％，驗前純質淨重約938.72公克，亦有該局105年12月1日刑鑑字第1058012961號鑑定書1份在卷可參（見偵4496卷第151頁）。此外，復有如附表編號1至4所示之物扣案可憑。綜上，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所稱之「運輸」係指轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問（最高法院92年度台上字第5399號判決要旨參照）；毒品危害防制條例所謂之「運輸」，係指本於運輸意思而搬運輸送而言，倘有此意圖，一有搬運輸送之行為犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。因此應以起運為著手，以運離現場為其既遂，則運輸毒品罪，並不以兩地間毒品直接運送移轉存置於特定地點為限，其以迂迴、輾轉方法，利用不相同之運輸工具、方法，將特定之毒品移轉運送至最終目的地者，其各階段之運送行為，均不失為「運輸」行為之一種（最高法院92年度台上字第5426號、95年度台上字第6577號判決參照）。查共犯曾志偉已將扣案之甲基安非他命1包，自購得地點即高雄市大樹區某處，起運至基隆市○○區○○○路00號前，運輸毒品之行為自屬既遂，且不因共犯曾志偉在警方監控下遭查獲而有異，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為其運輸第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與曾志偉，就上開犯行，互有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
㈡、按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及審判中均自白本案所犯運輸第二級毒品罪，爰依上開規定，減輕其刑。
㈢、至辯護人請求依刑法第59條減輕其刑一節，按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。查被告本案運輸之第二級毒品數量非微，其應可預見將造成毒品之廣泛散布，對社會治安具有潛在之高度危險性，客觀上實難以引起一般人之同情而達顯可憫恕之程度；且運輸第二級毒品罪原雖為法定本刑7年以上有期徒刑之罪，惟經本院依上開毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，法定本刑減為3年6月以上有期徒刑，亦難謂有何情輕法重之情形，是辯護人請求本院依刑法第59條規定減輕其刑云云，尚屬無據。
㈣、爰審酌被告不思循正當途徑獲取財物，明知毒品危害國民健康及社會風氣至鉅，仍因貪圖己利，夥同曾志偉共同運輸第二級毒品甲基安非他命，所為甚值非難；惟慮及其等所運輸之甲基安非他命，在警方監控下未及運抵最終目的地及售出即遭查獲，尚未實際散布而毒害國民之健康，對社會尚未造成重大不可彌補之損害；兼衡被告坦承犯行之犯後態度，及其等共同運輸之甲基安非他命驗前純質淨重將近1公斤，如流入市面，對國人身心健康戕害非輕，且危害社會治安；暨考量被告與共犯曾志偉之主從關係及參與程度、犯罪之動機、目的、手段、素行、於警詢自述高中之智識程度、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收：
㈠、毒品之沒收銷燬：按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
又按於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1所示之物，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，核屬違禁物無疑，與盛裝前開毒品之包裝袋，應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，前開毒品併同難以完全析離毒品之包裝袋，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。
㈡、犯罪物之沒收：⒈按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合
同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年度台上字第1001號判決要旨參照）。
⒉查如附表編號2至6所示之物，均係被告與曾志偉共同運輸
第二級毒品所用之物，業據被告供明在卷，並有通訊監察譯文附卷為憑（見偵4496卷第19至26頁），惟如附表編號5、
6所示之物固為被告所管領使用，如附表編號2至4所示之物則均係曾志偉所直接支配，揆諸上開說明，應僅就未扣案如附表編號5、6所示之物，依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定宣告沒收，併依刑法第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第4項，判決如主文。
本案由檢察官蕭擁溱偵查起訴，經檢察官邱耀德到庭實行公訴。
中華民國109年4月30日
刑事第二庭審判長法官王福康
法官曾淑婷法官施又傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年4月30日
書記官連懿婷附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號物品名稱數量備註１甲基安非他命1包（併同難以完全析離之包裝袋1只）1包已扣案，驗前淨重988.13公克，驗餘淨重988.02公克，純度約95％，驗前純質淨重約938.72公克。２供藏放甲基安非他命之喜餅禮盒1個已扣案，業經本院以106年度訴字第185號判決，於曾志偉所涉共同運輸第二級毒品罪項下宣告沒收。３NOKIA紅黑色行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支已扣案，業經本院以106年度訴字第185號判決，於曾志偉所涉共同運輸第二級毒品罪項下宣告沒收。４NOKIA黑色行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支已扣案，業經本院以106年度訴字第185號判決，於曾志偉所涉共同運輸第二級毒品罪項下宣告沒收。５易利信行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支未扣案。６不詳廠牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支未扣案。