裁判字號：最高法院85年台上字第1424號民事判決
裁判日期：民國85年06月27日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決八十五年度台上字第一四二四號
上訴人甲○○
乙○○ 侯家銘 侯家鈺 兼右二人法定代理人 侯連瑞娥 被上訴人泰成建設股份有限公司法定代理人 李重耀 訴訟代理人 王昧爽 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年六月五日台灣高等法院第二審判決（八十三年度上字第一九八六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：甲○○、乙○○、 侯傳宗 （以下稱甲○○等三人）以所有坐落台北市○○區○○段一小段七四七、七四八號土地二筆，第一審共同被告 侯素 （連同以上三人以下稱甲○○等四人）以所有坐落同小段七四六號土地一筆，提供伊合建房屋，雙方於民國七十九年三月十二日訂立房屋合建契約書（以下稱契約書），其中第六條約定「地上物甲方（甲○○等四人）負責於七十九年三月二十三日前騰空屋內交乙方（被上訴人）拆除，乙方提供保證金二百萬元予甲方，……，如甲方不履行契約時，加倍賠償乙方之損失」，第九條約定「本約成立後，甲方不得將土地向任何公司機關或個人辦理他項權利設定」。詎甲○○等三人於八十年三月十四日將前開七四七、七四八號二筆土地設定債權額新台幣（下同）四百八十萬元之抵押權予訴外人 謝東賢 ，且拒絕自地上建物遷出，致伊無法拆屋，經二次以郵局存證信函通知甲○○等四人於七日內塗銷上開抵押權及騰空建物，逾期即解除契約，甲○○等四人未於限期內塗銷上開抵押權及騰空建物，合建契約即告解除，並再以起訴狀繕本之送達兼為解除契約之意思表示。又侯素將其參與合建之土地出賣予訴外人 蒲朝森 ，使合建因土地不足而無法進行，成為給付不能，依民法第二百五十六條之規定，毋庸催告即得解除契約，伊以八十三年三月十一日陳報狀繕本之送達，兼為解除契約之意思表示，該繕本業已合法送達上訴人收受，合建契約既已解除，甲○○等四人除應回復原狀，將受領之保證金二百萬元返還與伊外，依民法第二百二十六條第一項、第二百六十條及合建契約書第六條之約定，伊並得請求損害賠償。伊受有給付系爭土地之前手合建人 江龍昇 一百一十萬元、拆遷補償費、租金、押金及介紹費八十三萬元、給付 許庭耀 仲介費六十萬元、建築設計費二十七萬元、鑑定費六萬四千元、申請建照相關費用二萬零九百八十三元，共計二百八十八萬四千九百八十三元之損害，甲○○等四人尚應連帶賠償伊五百七十六萬九千九百六十六元。侯傳宗已死亡，上訴人侯家銘、侯家鈺、侯連瑞娥（以下稱侯家銘等三人）為其繼承人等情，求為命上訴人及侯素連帶給付伊七百七十六萬九千九百六十六元及加付法定遲延利息之判決（其中請求超過甲○○、乙○○、侯素各給付被上訴人一百萬元本息、侯家銘等三人連帶給付被上訴人一百萬元本息部分，業經第一審為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人提起上訴。又請求侯素給付一百萬元本息部分，業經第一審為被上訴人勝訴之判決，未據侯素提起上訴，已告確定）。
上訴人則以：甲○○等三人已於簽約日將地上物拆除同意書交付被上訴人，授權被上訴人申請拆屋執照及建造執照，並於七十九年三月二十三日將系爭土地上房屋騰空點交被上訴人拆除。詎被上訴人延不拆屋及申請建造執照，迭經催促，已逾一年，仍置不理，伊乃委請律師解除合建契約，沒收保證金。嗣被上訴人於八十年五月二十二日領得建造執照，卻未依契約書第十二條約定日期開工，自係違約，被上訴人猶請求伊賠償，有違誠信。況被上訴人所為催告及解除契約，均未到達伊及侯素四人全體，不生催告及解除契約之效力等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為命上訴人甲○○、乙○○各給付被上訴人一百萬元、上訴人侯家銘等三人連帶給付被上訴人一百萬元，及甲○○自八十一年三月十九日起、乙○○自八十一年三月十一日起、侯家銘等三人自八十一年三月十九日起均加付法定遲延利息之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：被上訴人主張其於七十九年三月十二日與侯素、甲○○、乙○○及侯家銘等三人之被繼承人侯傳宗訂立契約書，約定由侯素提供系爭七四六號土地一筆，甲○○等三人提供系爭七四七、七四八號土地二筆參與合建，契約書第六條約定「地上物甲方（甲○○等四人）負責於七十九年三月二十三日前騰空屋內交乙方（被上訴人）拆除，乙方提供保證金二百萬元予甲方，……，如甲方不履行契約時，加倍賠償乙方之損失」，第九條約定「本約成立後，甲方不得將土地向任何公司機關或個人辦理他項權利設定」。詎甲○○等三人竟於八十年三月十四日將共有之系爭七四七、七四八號二筆土地設定債權額四百八十萬元之抵押權予謝東賢，違反契約書第九條之約定，而有不履行契約之情事，依契約書第六條之約定，被上訴人得請求上訴人賠償。雖上訴人抗辯設定抵押權乙事，事前事後均坦告被上訴人，並協調有解決方案等語，然已為被上訴人所否認，上訴人又未能舉證以實其說，所稱被上訴人之請求有違誠信原則，自難採取。被上訴人係本於契約書第六條之約定及民法第二百二十六條第一項、第二百六十條之規定而為請求，而非基於民法第二百三十一條所定給付遲延所生之損害賠償請求權而為請求，是以上訴人所辯其縱不遲延，損害仍不免發生，依同條第二項但書規定，被上訴人不得請求賠償等語，亦不足採。至於辦理繼承登記、申請建造執照及騰空地上物是否遲延或按期履行，乃屬兩造應否負損害賠償責任之問題，上訴人依約應負之損害賠償責任並不因此而解免。契約書第六條既約定由被上訴人提供保證金二百萬元正予甲○○等四人，如甲○○等四人不履行契約時，應加倍賠償被上訴人之損失，則加倍款四百萬元應視為因不履行而生損害之賠償總額，被上訴人所得請求賠償之金額自應在四百萬元範圍內。被上訴人主張其受有給付系爭土地之前手合建人江龍昇一百一十萬元、拆遷補償費、租金、押金及介紹費八十三萬元、給付許庭耀仲介費六十萬元、建築設計費二十七萬元、鑑定費六萬四千元、申請建照相關費用二萬零九百八十三元，共計二百八十八萬四千九百八十三元之損害，有上訴人不爭執之收據、支票及證明書可證，應屬真實。參酌此損害數額，上開約定之違約金四百萬元，尚屬相當。則被上訴人請求賠償之金額，在四百萬元範圍內，於法有據。因契約書就此違約金之賠償未約定由甲○○等四人連帶賠償，自應由彼等平均賠償。從而，被上訴人請求甲○○、乙○○各賠償一百萬元，侯家銘等三人連帶賠償一百萬元（即侯傳宗應賠償之部分，依法應由侯家銘等三人負連帶責任）及均自訴狀繕本送達翌日即甲○○自八十一年三月十九日、乙○○自同年三月十一日、侯家銘等三人自八十一年三月十九日起，加付法定遲延利息，洵屬正當，應予准許云云，為其判斷之基礎。
惟查上訴人迭次辯謂：甲○○等三人於與被上訴人簽訂合建契約後，已將系爭土地上之房屋騰空點交被上訴人拆除。詎被上訴人延不拆屋及申請建造執照，迭經催促已逾一年，仍置不理，伊乃委請律師解除合建契約。嗣被上訴人於八十年五月二十二日領得建造執照，卻未依契約書第十二條約定開工，自係違約等情。上訴人此項辯解是否可採﹖甲○○等三人與被上訴人就系爭土地所訂合建契約已否由上訴人解除﹖契約如已由上訴人合法解除，被上訴人能否再主張上訴人違約﹖原審悉未論及，已嫌疏略。次查契約書第六條約定：「地上物甲方（甲○○等四人）負責於七十九年三月二十三日前騰空屋內交乙方（被上訴人）拆除，乙方提供保證金二百萬元予甲方，……如甲方不履行契約時，加倍賠償乙方之損失」（見一審卷第一四頁），依此約定，甲○○等四人係未於約定期間內騰空系爭土地上之房屋交被上訴人拆除之違約情形下，始應賠償被上訴人保證金二百萬元加倍（即四百萬元）之金額。而甲○○等三人將共有之系爭七四七、七四八號二筆土地設定債權額四百八十萬元之抵押權予謝東賢，違反契約書第九條「本契約成立後，甲方不得將土地向任何公司機關或個人辦理他項權利設定」之約定為原審所確定之事實。原審既係認定甲○○等三人違反契約書第九條之約定，而未認定甲○○等三人違反契約書第六條之約定，契約書第九條復無按保證金二百萬元加倍賠償之記載，則原審認甲○○等四人應就保證金二百萬元加倍賠償被上訴人，似與兩造之約定不符，亦有可議。末查原審雖認定甲○○等三人違反契約書第九條之約定，判令上訴人應向被上訴人賠償。惟被上訴人本件請求係以甲○○等四人違約，其已為解除契約之意思表示，其得請求損害賠償等情，為其起訴之原因事實，甲○○等四人違約，被上訴人解除契約所受之損失額與其未解除契約之損失額未盡相同，原審既未認定被上訴人已解除契約，乃竟就被上訴人所主張之各項損失共計二百八十八萬四千九百八十三元，未澄清非係因解除契約而發生，即悉數予以斟酌，資為判斷上訴人應向被上訴人賠償數額之重要依據，尤欠允洽。上訴論旨指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十五年六月二十七日
最高法院民事第七庭
審判長法官蕭亨國
法官吳正一法官楊隆順法官陳淑敏法官劉延村右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年七月十三日